Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2010 по делу n А51-7268/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7268/2010

 11 августа 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 04 августа 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 11 августа 2010 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Н.В. Алферовой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой  

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Ни А.В., доверенность № 2974/04 от 07.05.2010 сроком до 31.12.2010, удостоверение № 4842 от 04.03.2009;

от Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владивостокский государственный университет экономики и сервиса»: представитель Балаховская Е.И., доверенность № 183 от 11.11.2009 сроком на три года, паспорт,

от ООО «Телеком-Владивосток»: представитель Сторожков А.В., доверенность № 73 от 19.05.2010 сроком до 31.12.20010, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-3848/2010,

на решение от 23.06.2010

судьи Н.Н. Анисимовой

по делу № А51-7268/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владивостокский государственный университет экономики и сервиса»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: ООО «Телеком-Владивосток»

о признании незаконными решения от 20.04.2010 № 117/04-2010 и предписания от 20.04.2010 № 117/04-2010,

           УСТАНОВИЛ:

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Владивостокский государственный университет экономики и сервиса» (далее по тексту – Заявитель, ВГУЭС, Университет) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – Управление, УФАС по Приморском краю, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 20.04.2010 № 117/04-2010 и предписания от 20.04.2010 № 117/04-2010.

К участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований судом было привлечено общество с ограниченной ответственностью «Телеком-Владивосток» (далее по тексту – третье лицо, Общество, ООО «Телеком-Владивосток»).

Решением от 23 июня 2010 года суд удовлетворил заявленные Университетом требования в полном объеме, признав вышеуказанные решение и предписание незаконными, как не соответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ).

При этом суд, установив, что ВГУЭС было допущено нарушение ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ, а также ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,  исходил из того, что согласно буквальному толкованию ч. 1 ст. 8 Федерального закона № 94-ФЗ право обжаловать действия (бездействие) заказчика имеет участник размещения заказа, претендующий на заключение государственного или муниципального контракта.

Суд посчитал, что, поскольку Общество заявку на участие в аукционе не подавало, то оно не является лицом, претендующим на заключение муниципального контракта, предпринявшим какие-либо действия, свидетельствующие о намерении участвовать в конкурсе, следовательно, у Управления отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО «Телеком-Владивосток», и, соответственно, для проведения проверки порядка размещения заказа, и вынесения по ее результатам оспариваемых решения и предписания.

Не согласившись с вынесенным судом решением, Антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Антимонопольный орган указал, что из содержания ст. 8 Федерального закона № 94-ФЗ не следует, что участник размещения заказа – это лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Согласно жалобе, данный Федеральный закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах. В связи с этим обжаловать действия (бездействие) государственного заказчика, совершенные до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, по мнению Управления, может любой потенциальный участник размещения заказа.  Субъектный состав лиц, которые вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика, ограничен лишь после начала процедуры рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Таким образом, Управление считает, что до момента вскрытия конвертов обжаловать действия (бездействие) заказчика может любое лицо, являющееся потенциальным претендентом на участие в аукционе, права и законные интересы, по мнению которого, нарушены действиями (бездействием) соответствующих лиц, в том числе, путем  включения (или не включения) в документацию требований, исключающих подачу им заявки на участие в аукционе.

Согласно жалобе, поскольку Общество обжаловало действия государственного заказчика, совершенные до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе и до окончания срока подачи заявок, то УФАС по Приморскому краю правомерно приняло к рассмотрению жалобу ООО «Телеком Владивосток» и провело по ней внеплановую проверку.

Руководствуясь вышеуказанными доводами, Управление просит отменить решение суда первой инстанции по настоящему делу и вынести новый судебный акт об отказе ВГУЭС в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Управления поддержал в судебном заседании.

От Заявителя в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что с доводами жалобы ВГУЭС не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, представитель Заявителя поддержал в судебном заседании.

ООО «Телеком-Владивосток» также представило в материалы дела письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило свое согласие с доводами апелляционной жалобы, просит ее удовлетворить, а решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить.

Доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, представитель Общества поддержал в судебном заседании.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

22.03.2010 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) Университетом было размешено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС и его филиалов.

До проведения открытого аукциона в УФАС по Приморскому краю 13.04.2010 от ООО «Телеком-Владивосток» поступила жалоба на действия Заявителя при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта.

По результатам рассмотрения жалобы 20.04.2010 Управление вынесло  решение № 117/04-2010, которым жалоба Общества была признана обоснованной, а ВГУЭС был признан нарушившим часть 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ и части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В этот же день Управлением Заявителю было выдано предписание № 117/04-2010 о прекращении нарушений, допущенных при проведении открытого аукциона.

Посчитав, что указанные решение и предписание нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Университет обратился с заявлением о признании их незаконными в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные требования. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на нее, коллегия считает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению в силу следующего.

Согласно статье 5 Федерального закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться, в том числе, путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком.

Пунктом 1 части 4 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 данного закона требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Часть 2 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ содержит исчерпывающий перечень документов и сведений, которые должна содержать заявка на участие в отрытом аукционе.

В соответствии с п. 3.1 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с п. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно п. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как следует из материалов дела, предметом государственного контракта является выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС и его филиалов.

В пункте 9 части 7 «Перечень работ» Технического задания к государственному контракту (Приложение № 1) заказчиком было установлено, что капитальный ремонт помимо общестроительных работ включает в себя также электромонтажные, сантехнические и специальные работы: видеонаблюдение, пожарно-охранную сигнализацию, слаботочные работы, которые в силу пункта 39 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» являются видами работ, подлежащими отдельному лицензированию. Кроме того, в капитальный ремонт были включены: замена радиаторов, вентиляционные работы, замена воздуховодов, благоустройство и озеленение, ремонт фасадов, замена кровли.

Выполнение специальных работ (видеонаблюдение, пожарно-охранная сигнализация, слаботочные работы), а также сантехнических, электромонтажных работ  технологически и функционально не связано с работами по капитальному ремонту (строительными работами), являющимися предметом торгов.

Объединив в один лот работы, не связанные с предметом аукциона, ВГУЭС нарушил требования ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ, а также ч. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ. Данные действия Заявителя влекут за собой ограничения количества участников размещения заказа и ограничивают конкуренцию между участниками торгов.

Совершение данного правонарушения Университет не оспаривает.

Таким образом,  УФАС по Приморскому краю правомерно решением от 20.04.2010 № 117/04-2010 признал ВГУЭС нарушившим требования ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ, а также ч. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ, а также вынес предписание от 20.04.2010 № 117/04-2010 о прекращении заявителем нарушения данных нормативно-правовых актов.

 При этом коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о  том, что ООО «Телеком-Владивосток» не является участником размещения заказа, в связи с чем у Управления отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы и, соответственно, для проведения проверки порядка размещения заказа и вынесения по ее результатам оспариваемых решения и предписания.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Федерального закона № 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Из содержания данной статьи не следует, что участник размещения заказов - это лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки).

Согласно ч. 1 ст. 57 Федерального закона № 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 данного Федерального закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия