Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2010 по делу n А51-7268/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

(бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Частью 2 ст. 57 Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, за исключением случаев, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями главы 3.1 данного Федерального закона допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 Федерального закона № 94-ФЗ, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Рассмотрев вышеуказанные нормы, коллегия приходит к выводу о том, что субъектный состав лиц, которые вправе обжаловать действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, ограничен лишь после начала процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. Данное положение предполагает, что после совершения процедуры вскрытия конвертов права и законные интересы участника размещения заказа, не подавшего заявку, не могут быть затронуты. Следовательно, до момента вскрытия конвертов обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации может любое лицо, являющееся потенциальным претендентом на участие в конкурсе, права и законные интересы, по мнению которого, нарушены действиями (бездействием) соответствующих лиц, в том числе, путем включения в конкурсную документацию требований, исключающих подачу им заявки на участие в конкурсе.

При этом антимонопольный орган в силу предоставленных ему полномочий обязан рассмотреть такую жалобу по существу и в случае  подтверждения фактов, указанных в этой жалобе, принять соответствующие меры в целях предотвращения незаконных последствий проведения такого конкурса.

Таким образом, ООО «Телеком-Владивосток» является участником размещения заказа на право выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС и его филиалов, в связи с чем УФАС по Приморскому краю правомерно рассмотрело жалобу Общества на действия (бездействие) государственного заказчика.

Вывод суда первой инстанции о том, что Общество не подавало заявку на участие в аукционе, в связи с чем не является лицом, претендующим на заключение муниципального контракта, предпринявшим какие-либо действия, свидетельствующие о намерении участвовать в конкурсе, коллегия также не может признать правильным.

В соответствии со ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений и деятельность по строительству зданий и сооружений являются лицензируемыми видами деятельности. При этом в соответствии с Перечнем федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 26.01.2006 № 45, производство работ по монтажу средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений лицензируется МЧС России.   

Таким образом, Заявителем  при размещении заказа на выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий были объединены работы, которые могут быть выполнены отдельно, разными подрядчиками, и требуют наличия разных разрешений их выполнение.

Как следует из материалов дела, ООО «Телеком-Владивосток» специализируется на производстве работ по созданию и наладке различных систем связи и телекоммуникаций, систем видеонаблюдения, проведению работ по установке пожарно-охранных сигнализаций и их обслуживанию. Общество имеет лицензию № 2/24739 от 23.04.2008 на осуществление производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. Однако, как следует из материалов дела,  Общество не осуществляет строительные работы, сантехнические работы,  ремонт фасадов, замену кровли, а также благоустройство и озеленение территории. Лицензии на выполнение строительных работ Общество не имеет.

Кроме того, как следует из п. 4.6.1 Документации об открытом аукционе № 68 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС и его филиалов, государственным заказчиком установлено требование об обеспечении заявки на участие в аукционе. Размер обеспечения составляет 5 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно п. 2 Информационной карты Документации об открытом аукционе № 68 начальная (максимальная) цена контракта составляет 60.380.000 руб. Следовательно, для того, чтобы иметь возможность подать заявку на участие в аукционе на право заключения   государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС и его филиалов Общество должно представить обеспечение этой заявки, для чего уплатить 3.019.000 руб. (60.380.000 х 5%).

Как следует из пояснений представителя Общества, данных в судебном заседании в суде апелляционной инстанции, ООО «Телеком-Владивосток» не располагает такой суммой; оно могло бы взять эту сумму в кредит в том случае, если бы имело возможность и перспективу победить в аукционе на право заключения   государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС. Однако, даже в случае предоставления обеспечения заявки в необходимой сумме ООО «Телеком-Владивосток» в принципе не сможет победить в данном аукционе, поскольку не осуществляет строительных работ, и не имеет соответствующей лицензии.

Таким образом, если бы ВГУЭС не допустил нарушения ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ, а также ч. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ и не объединил в один лот работы, не связанные с предметом аукциона, которые могут выполнить разные подрядчики, ООО «Телеком-Владивосток», как и другие потенциальные участники размещения заказа, имело бы возможность подать заявку на участие в открытом аукционе на осуществления части работ.

Следовательно, тот факт, что Общество не подало заявку на участие в аукционе, не свидетельствует о том, что оно не является лицом, претендующим на заключение муниципального контракта.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что Обществом были предприняты действия, свидетельствующие о его намерении участвовать в аукционе.

Так, из материалов дела следует, что 04.04.2010 ООО «Телеком-Владивосток» был заключен договор № 9/04/2010 с ООО «Алетор», а также составлено Приложение № 1 к данному договору от 13.04.2010, в соответствии с которыми ООО «Алетор» обязуется оказать Обществу следующие услуги: провести анализ документации открытого аукциона № 68 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС и его филиалов на предмет соответствия требованиям законодательства РФ, проконсультировать Общество по вопросам правильности оформления заявки и подготовки пакета документов для участия в открытом аукционе № 68.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что Обществом были предприняты действия, свидетельствующие о его намерении участвовать в открытом аукциона № 68 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС и его филиалов.

В силу вышеизложенного коллегия отклоняет довод Заявителя о том, что ООО «Телеком-Владивосток» является недобросовестным поставщиком, целью которого является сорвать процедуру размещения заказа путем подачи жалобы в УФАС по Приморскому краю.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия приходит  выводу о том, что ООО «Телеком-Владивосток» является участником размещения заказа, в связи с чем УФАС по Приморскому краю правомерно рассмотрело жалобу Общества на действия (бездействие) государственного заказчика и вынесло по результатам ее рассмотрения решение от 20.04.2010 № 117/04-2010 и предписание от 20.04.2010 № 117/04-2010.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с тем, что УФАС по Приморскому краю правомерно решением от 20.04.2010 № 117/04-2010 признало ВГУЭС нарушившим требования ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ, а также ч. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ, а также вынесло предписание от 20.04.2010 № 117/04-2010 о прекращении Заявителем нарушения данных нормативно-правовых актов, коллегия считает, что требования ВГУЭС о признании указанных решения и предписания незаконными, не подлежат удовлетворению.

В соответствии с п. 2 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе, в том числе, отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23 июня 2010 года по делу № А51-7268/2010 отменить.

В удовлетворении требований государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владивостокский государственный университет экономики и сервиса» о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 20.04.2010 № 117/04-2010 и предписания от 20.04.2010 № 117/04-2010 отказать.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

Н.В. Алферова

З.Д. Бац