Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2010 по делу n А59-1093/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в законе не установлен особый порядок погашения аванса, ссылка ответчика на пропорциональное погашение суммы аванса, на необходимость учета авансовых платежей только при окончательном расчете является необоснованной.

Довод о наличии обычаев делового оборота по пропорциональному погашению сумм аванса противоречит п. 2 ст. 711 ГК РФ, предусматривающему выплату аванса подрядчику только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Не может быть принят во внимание довод ответчика об одновременном изменении истцом основания и предмета иска, поскольку истцом увеличен размер исковых требований, основание иска (просрочка выполнения работ по контракту) и предмет иска (взыскание неустойки) остались теми же.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.07.2010 по делу № А59-1093/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Л.Ю. Ротко

Судьи:

Н.А. Скрипка

К.П. Засорин