Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2010 по делу n А51-8895/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-8895/2010

 06 сентября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 31 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 сентября 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Г.А. Симоновой, Н.В. Алферовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания:   

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Ни А.В., доверенность № 2974/04 от 07.05.2010 сроком до 31.12.2010, удостоверение № 1523 от 01.08.2010;

от ВГУЭС: представитель Балаховская Е.И., доверенность № 183 от 11.011.2009 сроком на три года, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-4800/2010

на решение от 26.07.2010

судьи Д.А. Самофал

по делу № А51-8895/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владивостокский государственный университет экономики и сервиса»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: ООО «Телеком-Владивосток»

об оспаривании решения

                   УСТАНОВИЛ:

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Владивостокский государственный университет экономики и сервиса» (далее – заявитель, университет, ГОУ ПВО «ВГУЭС», ВГУЭС) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (далее – УФАС по Приморскому краю, управление, антимонопольный орган) с привлечением в качестве третьего лица без самостоятельных требований общества с ограниченной ответственностью «Телеком-Владивосток» (далее – третье лицо, общество) о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю от 26.05.2010 № 168/04-2010.

Решением от 26.07.2010 заявленные требования удовлетворены, суд признал незаконным решение УФАС по Приморскому краю от 26.05.2010 № 168/04-2010, как не соответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Решение мотивировано следующим: Суд установил, что заявитель при проведении открытого аукциона, включив в состав размещаемого заказа на выполнение работ по капитальному ремонту специальные работы: видеонаблюдение, пожарно-охранная сигнализация, слаботочные работы, технологически и функционально не связанные с предметом торгов, допустил нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, а также части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Вместе с тем суд пришел к выводу, что, исходя из буквального толкования нормы части 1 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ в системной взаимосвязи с положениями главы 8 названного Закона, право обжаловать действия (бездействие) заказчика имеет участник размещения заказа, претендующий на заключение государственного или муниципального контракта. Поскольку ООО «Телеком-Владивосток» заявку на участие в аукционе не подавало и никаких действий, свидетельствующих о намерении общества участвовать в аукционе, не совершало, суд посчитал, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы общества и вынесения по ней оспариваемого решения.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 26.07.2010, УФАС по Приморскому краю просит его отменить как незаконное и необоснованное. Управление указывает на то, что в рассматриваемом случае ООО «Телеком-Владивосток» подало жалобу на действия заказчика (ВГУЭС), а именно обжаловало документацию об аукционе, то есть действия заказчика, которые совершены до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе и до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. При этом, по мнению заявителя апелляционной жалобы, Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки). В связи с этим обжаловать действия (бездействие) государственного заказчика, совершенные до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе может любой потенциальный заказчик размещения заказа. В обоснование заявленных доводов управление ссылается на преюдициальный судебный акт (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2010 по делу № А51-7268/2010).

Третье лицо ООО «Телеком-Владивосток», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явилось, письменный отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

         В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителя третьего лица. 

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель УФАС по Приморскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы.

ГОУ ПВО «ВГУЭС» в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласилось, полагает, что жалоба ООО «Телеком-Владивосток» не подлежала рассмотрению УФАС по Приморскому краю, поскольку общество не являлось участником аукциона, заявку на участие в открытом аукционе не подавало, публично не заявляло о своих намерениях бороться за право заключить контракт. Также заявитель указывает на то, что в отношении ГОУ ПВО «ВГУЭС» уже были вынесены антимонопольным органом решение от 20.04.2010 № 117/04-2010 и предписание № 117/04-2010 по этому же аукциону, которые заявитель обжаловал в арбитражный суд, однако, не смотря на это, 26.05.2010 антимонопольный орган вынес оспариваемое решение № 168/04-2010 в отношении того же аукциона.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

22.03.2010 ГОУ ПВО «ВГУЭС» (государственный заказчик) размешено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС и его филиалов.

30.04.2010 заявителем на официальном сайте размещена документация об аукционе с внесенными изменениями. В техническом задании документации об аукционе установлен перечень работ, подлежащих выполнению в рамках размещаемого заказа, в том числе: общестроительные работы, а также специальные работы, а именно: видеонаблюдение, пожарно-охранная сигнализация и слаботочные работы.

До проведения открытого аукциона в УФАС по Приморскому краю 19.05.2010 от ООО «Телеком-Владивосток» поступила жалоба на действия университета при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта, в которой указывалось на нарушение государственным заказчиком требований части 3.1 статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», выразившееся в том, что в документации открытого аукциона установлено требование к работам, которые влекут ограничение количества участников.

По результатам рассмотрения жалобы общества 26.05.2010 УФАС по Приморскому краю вынесено решение № 168/04-2010, которым жалоба ООО «Телеком-Владивосток» признана обоснованной. Антимонопольный орган признал государственного заказчика ГОУ ПВО «ВГУЭС» нарушившим при проведении открытого аукциона часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, так как документация об аукционе содержит требования к работам, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа; часть 3 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, так заказчик установил требование о предоставлении сведений, не предусмотренных частью 2 статьи 35 названного Федерального закона; части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку заказчик ограничил конкуренцию между участниками торгов путем включения в состав лота работ, технологически и функционально не связанных с работами, выполнение которых является предметом торгов.  

Не согласившись с вынесенным УФАС по Приморскому краю решением от 26.05.2010 № 168/04-2010, ГОУ ПВО «ВГУЭС» обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

         Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлены организационные и правовые основы предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольными органами мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», который, в том числе, устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона о размещении заказов).

Согласно пункту 1 части 4 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 данного закона требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В силу прямого указания пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

На основании пункта 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В данном случае предметом спорного аукциона являлось право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС и его филиалов. В техническом задании документации об аукционе помимо общестроительных работ установлен перечень специальных работ, а именно: электромонтажные, сантехнические и специальные работы: установка видеонаблюдения, пожарно-охранной сигнализации, слаботочные работы, которые в силу пункта 39 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» являются видами работ, подлежащими отдельному лицензированию.

Между тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, выполнение специальных работ (видеонаблюдение, пожарно-охранная сигнализация, слаботочные работы) технологически и функционально не связано с работами, являющимися предметом торгов (общестроительные работы по капитальному ремонту учебных корпусов и общежитий ВГУЭС и его филиалов).

Выполнение специальных работ (видеонаблюдение, пожарно-охранная сигнализация, слаботочные работы), а также сантехнических, электромонтажных работ  технологически и функционально не связано с работами по капитальному ремонту (строительными работами), являющимися предметом торгов.

Данные действия заявителя по объединению в один лот работ, не связанных с предметом аукциона, влекут ограничение количества участников размещения заказа и ограничивают конкуренцию между участниками