Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2010 по делу n А51-8574/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-8574/2010

 21 сентября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 14 сентября 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 21 сентября 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:   Н.А. Мильгевской

при участии:

ИП Полуда Борис Иванович лично, паспорт 0504 055579 выдан 08.06.2005 Дальнереченским ГОВД Приморского края;

от ИП Полуды Бориса Ивановича: Федорова Т.В. по доверенности от 13.09.2010 со специальными полномочиями сроком до 12.09.2011, паспорт 0502 792875 выдан 02.04.2002 Дальнереченским ГОРОВД Приморского края;

Майорова А.М. по доверенности от 13.06.2010 со специальными полномочиями сроком на три года, паспорт 0509 615084 выдан 24.04.2009 ОУФМС России по Приморскому краю в г.Дальнереченск;

от Межрайонной ИФНС России № 2 по Приморскому краю: Каменецкая Е.А. по доверенности от 11.01.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, удостоверение № 463828 сроком действия до 31.12.2014;

Кузнецова О.В. по доверенности от 11.01.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, удостоверение № 649352 сроком действия до 31.12.2014. 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Полуда Борис Иванович

апелляционное производство № 05АП-5174/2010

на решение от 04.08.2010

судьи  Е.М. Попова

по делу № А51-8574/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ИП Полуды Бориса Ивановича

к МИФНС России № 2 по Приморскому краю

о признании недействительным решения

                 УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Полуда Борис Иванович (далее по тексту - Заявитель, Налогоплательщик,  Предприниматель) обратился в арбитражный суд первой инстанции  с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ в ходе судебного разбирательства, о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России № 2 по Приморскому краю (далее по тексту - Налоговый орган, Инспекция от 31.03.2010 №11-71/003956  «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в редакции, утвержденной решением УФНС России по Приморскому краю от 14.05.2010  № 13-11/11200 в части  доначисления ЕНВД в сумме 408.031 руб., пеней в  размере 108.123,07 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 81.607 руб.

Решением  арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением   суда первой инстанции, Налогоплательщик подал апелляционную жалобу, в обоснование которой указал на следующее.

Податель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что  Инспекция, исходя из данных технических паспортов на  спорные помещения верно применила физический показатель – площадь  торгового зала.  Предприниматель считает, что суд первой инстанции необоснованно принял во внимание тот факт, что часть площадей была  передана в безвозмездное пользование  ООО «Стимул» под складские помещения, офис  и торговую площадь.

По мнению  Предпринимателя,  изменение площадей торгового зала в сторону увеличения должно быть учтено  при исчислении  ЕНВД  независимо от того, что в инвентаризационные документы БТИ не  были внесены изменения.

Заявитель отмечает, что  Инспекция не представила доказательства того, что  площадью помещений, переданной в пользование ООО «Стимул»,  фактически пользовался  сам Предприниматель.   Осмотра территорий и обмера спорных площадей  Налоговый орган не проводил.

Как следует из текста апелляционной жалобы,  Предприниматель использует торговую площадь в тех размерах, которые были заявлены в декларациях по ЕНВД,  начиная с 2003 года.  Налоговый орган,  проводя проверку за период 2003, 2004. 2005 годов нарушений по спорным торговым точкам не установил.  Как указывает Предприниматель, акт выездной налоговой проверки был представлен в суд первой инстанции, однако как доказательству ему не дана была оценка. 

Налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не согласен, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Из  материалов дела коллегия установила следующее.

Полуда Борис Иванович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией муниципального образования г. Дальнереченска 26.03.1996, внесен в ЕГРИП 07.12.2004 МИФНС России № 2 по Приморскому краю о чем выдано свидетельство о внесении записи серии 25 № 01041784.

Налоговым органом  была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Полуды Б.И. по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты налогов и сборов, где в числе других налогов была проведена проверка ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт № 11-71/002769 от 05.03.2010,  рассмотрев который  Инспекция приняла решение №11-71/003956 от 31.03.2010  «О привлечении  предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения», на основании которого предпринимателю  в числе других налогов и сборов был доначислен ЕНВД в сумме 413.758 руб., пени в размере 109.961,63 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 82.752 руб.

Налоговым органом Предпринимателю вменяется занижение им  налоговой  базы по ЕНВД в связи с неверным указанием физических показателей - площади торгового зала  в трех, магазинах расположенных по адресам: г. Дальнереченск ул. Победы,14, ул. Победы 14 «а».

Указанное  решение Инспекции  было обжаловано в УФНС России по Приморскому краю,  которое  жалобу Предпринимателя удовлетворила  частично.

Полагая, что решение МИФНС России № 2 по Приморскому краю № 11-71/003956 от 31.03.2010 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в редакции утвержденной решением УФНС России по Приморскому краю №13-11/11200 от 14.05.2010 в части  доначисления ЕНВД в сумме 408031 руб., пеней в  размере 108123,07 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 81607 руб., не соответствует закону и нарушает его права, предприниматель обратился с соответствующим заявлением в суд первой инстанции, который отказал в удовлетворении заявленных требований.

 Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что фактическая площадь торгового зала должна соответствовать данным БТИ, так как все изменения планировки помещений должны своевременно доводиться до Филиала №2 по Приморскому краю Федерального Государственного Унитарного предприятия «Гостехинвентаризация-Федеральное БТИ» для переоформления плана помещений.

Кроме того,  суд первой инстанции установил неустранимые противоречия, содержащиеся в данных договорах:  п. 7.1 договоров  предусмотрено, что договор вступает в силу с момента его подписания, т.е. с 01.01.2007, однако при этом п. 7.2 указывает, что договор вступает в действие с 2008 года.

В решении указано, что  согласно договорам безвозмездного пользования от 01.01.2007 №5 и №7 предприниматель передает в пользование ООО «№Стимул» складские помещения площадью, соответственно 85,2 кв.м. и 45,7 кв.м., тогда как исходя из данных технического паспорта, передаваемые помещения обозначены как торговый зал.

Суд  первой инстанции учел, что   ООО «Стимул» при определении физического показателя учитывало площадь торгового зала только в размере 18,6 кв.м., а кроме того, суд критически отнёсся  к представленным Предпринимателем в подтверждение передачи в пользование ООО «Стимул» части торговой площади договорам безвозмездного пользования от 01.01.2007г. № 5 и 7 поскольку они подписаны как со стороны ссудодателя, так и со стороны ссудополучателя одним и тем же гражданином Полуда Б.И.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции считает, что  решение суда подлежит отмене, а апелляционная  жалоба –удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Законами субъектов Российской Федерации определяются виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится ЕНВД, в пределах перечня, установленного п. 2 статьи ст. 346.26 НК РФ.

В силу п.1 ст. 346.26 НК РФ и Решения думы Дальнереченского городского круга от 10.10.2006  №100 «О системе налогообложения в виде ЕНВД для определенных видов деятельности в Дальнереченском городском округе» ИП Полуда Б.И является плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети - через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.метров по каждому объекту организации торговли».

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно статье 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в качестве физического показателя базовой доходности используется «площадь торгового зала» для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

В соответствии со статьей 346.27 НК магазин – это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Абзацем 10 статьи 346.27 НК РФ установлено, что в понятие площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей), используемое при расчете ЕНВД, включается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Следовательно, к площади торгового зала может быть отнесена  площадь, непосредственно предназначенная  для обслуживания покупателей. Все иные помещения, (подсобные, административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей) в площадь зала обслуживания не включаются.

Из изложенного следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь  торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении розничной торговли. 

Статья 346.27 НК РФ относит к инвентаризационным и правоустанавливающим документам любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из текста приведенной статьи перечень приведенных выше документов исчерпывающим не является.  Следовательно, довод Налогового органа и суда первой инстанции о том, что следует исходить только  из данных  технического паспорта  не основан на указанной норме.

Как следует  из материалов дела,  налогоплательщик осуществлял розничную торговлю в магазине «Стимул», расположенном по адресу: г. Дальнереченск, ул. Победы, 14 общая площадь которого, согласно техническому паспорту  (инвентарный номер  № 522, том 1 л.д. 119) составляет 136 кв.м., в том числе торговая площадь 96,7 кв. метров, складские помещения 39,3 кв. метров.  

В магазине, расположенном по адресу: г. Дальнереченск, ул. Победы, 14 «А», налогоплательщик использовал для осуществления розничной торговли 2 этажа строения.

На первом этаже расположен магазин «Продукты», на втором - «Автозапчасти» (общая площадь которого согласно техническому паспорту составляет 394,7 кв. метров). В магазине имеется два торговых зала площадью 99,5 кв. метров (том 1, л.д. 128) и 100,3 кв. метров (том 1, л.д. 129), три секции общей площадью 128,9 кв. метров подсобные помещения 11,3 кв. метров, складские помещения - 32,9 кв. метров.

Как следует из решения Налогового органа и его  пояснений   разница в общей  сумме  площади торговых залов сложилась в связи с