Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2010 по делу n А51-5889/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5889/2009

 12 октября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 октября 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Г.А. Симонова, Т.А. Солохина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской

при участии:

от ООО "Стэмп-Трейд": Ивашина О.А. по доверенности от 01.09.2010 со специальными полномочиями сроком до 01.09.2011, паспорт;

Лесовская О.В.  по доверенности от 01.09.2010 со специальными полномочиями сроком до 01.09.2011, паспорт;

от  Межрайонной ИФНС России № 7 по Приморскому краю: Олешкевич Р.А. по доверенности от 05.04.2010 со специальными полномочиями сроком на 1 год, удостоверение; Плюхина О.Ю. по доверенности от 25.05.2010 со специальными полномочиями сроком на 1 год, удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России № 7 по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-5173/2010

на решение от 22.07.2010

судьи Борисова Д.В.

по делу № А51-5889/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению МИФНС России № 7 по Приморскому краю

к ООО "Стэмп-Трейд"

о взыскании обязательных платежей,

           УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция ФНС РФ № 7 по Приморскому краю (далее – инспекция, налоговый орган, МИФНС № 7)  обратилась в арбитражный суд Приморского края с заявлением к ООО «Стэмп-Трейд» (далее – общество, налогоплательщик) о взыскании обязательных платежей (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК) в сумме 2410543,06 руб., в том числе:

- налог на прибыль в федеральный бюджет в сумме 176978 руб., пени в сумме 50114,67 руб., налоговые санкции в сумме 35723,40 руб.;

- налог на прибыль в краевой бюджет в сумме 480894 руб., пени в сумме 135354,81 руб., налоговые санкции в сумме 96178,80 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 1040720,97 руб., пени в сумме 186434,31 руб., налоговые санкции в сумме 208144,10 руб.

Решением арбитражного суда от 22 июля 2010 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с судебным актом, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке. Инспекция не согласна с выводом суда о недоказанности налоговым органом факта ведения обществом деятельности (оптовой торговли), подлежащей налогообложению по общей системе. В обоснование обратного,  инспекция приводит доводы и доказательства, изложенные в решении по выездной проверки: анализ данных бухгалтерской отчетности налогоплательщика; протоколы осмотра помещений; опросы свидетелей; данные, полученные у контрагентов общества.

Также МИФНС № 7 не согласен с первой инстанцией, что инспекцией нарушен порядок исчисления налоговой базы и самих доначисленных налогов. При этом указывает, что расчетный метод налоговым органом не применялся, так как имелись данные учета самого налогоплательщика, на основании которого были исчислены налоги, подлежащие уплате по общей системе налогообложения.

Общество против доводов жалобы возражает. Считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

МИФНС России № 7 по Приморскому краю была проведена выездная налоговая проверка ООО «Стэмп-Трейд» по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, был составлен акт № 11 от 10.06.2008.

По результатам рассмотрения материалов проверки  налоговым органом было принято решение от 11.08.2008г. № 11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым обществу были доначислены налог на прибыль в сумме 3830204 руб., в том числе: 1037347 руб. – зачисляемый в федеральный бюджет, 2792857 – зачисляемый в бюджет субъекта РФ; НДС в сумме 5901118 руб.; исчислены пени по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 239385 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в сумме 644490,41 руб., по НДС – 1111692,67 руб.; а также общество было привлечено к ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 207469,4 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в сумме 558271,4 руб., по НДС – 1364120,6 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм послужил вывод инспекции о необоснованном применении обществом в проверяемом периоде специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход в части оптовой реализации товара, проводимой налогоплательщиком через обособленное подразделение в г. Дальнереченске.

Решением № 23-15/531/24009 от 24.10.2008 Управление ФНС России по Приморскому краю по итогам апелляционного обжалования решения налогового органа признало правомерными выводы налоговой инспекции о том, что деятельность общества подпадает под общий режим налогообложения, однако был произведен перерасчет налоговых обязательств общества: НДС доначислен в сумме 1041174 руб., налог на прибыль – 659511 руб., и принято решение об изменении решения инспекции в указанной части, а также приходящихся на данные суммы налога пени и штрафных санкций.

По состоянию на 10.11.2008 МИ ФНС России № 7 по Приморскому краю направило налогоплательщику требование №1792 с учетом изменений, внесенных Управлением, которым предложило в срок до 20.11.2008 уплатить:

- налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 176978 руб.; пени – 50114,67 руб.; штраф – 35723,4 руб.;

- налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ, в сумме 480894 руб.; пени – 135354,81 руб.; штраф – 96178,8 руб.;

- НДС в сумме 1040720,97 руб.; пени – 227908,69 руб.; штраф – 659422,2 руб.

Не согласившись с обоснованностью направления в адрес общества требования №1792 от 10.11.2008, ООО «Стэмп-Трейд» обратилось в суд.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.02.2009 по делу №А51-13230/2008, оставленным без изменения Пятым арбитражным апелляционным судом, требование признано недействительным в части предложения уплатить пени по НДС в сумме 41474,38 руб.

В удовлетворении остальных требований было отказано.

Постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.08.2009 № Ф03-3829/2009 кассационная жалоба ООО «Стемп-Трейд» была частично удовлетворена. Решение суда от 04.02.2009, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2009 по делу №А51-13230/2008 отменено в части отказа в удовлетворении заявления Общества о признании недействительным требования № 1792 по состоянию на 10.11.2008 об обязании уплатить штраф по налогу на добавленную стоимость в сумме 659422,20 руб. и в этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Решением арбитражного суда от 13.11.2009г. по делу №А51-13230/2008 было признано недействительным требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Приморскому краю от 10.11.2008 № 1792 об уплате Обществом с ограниченной ответственностью «Стемп-Трейд» штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 451278,1 руб. как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В связи с неисполнением налогоплательщиком в установленный срок в добровольном порядке требования №1792 от 10.11.2008г., инспекцией предпринимались меры по принудительному взысканию указанных сумм с общества.

 Полагая, что действия налоговой инспекции по принудительному взысканию налога на прибыль, НДС, пеней и штрафов, начисленных по решению №11 от 11.08.2008 (с учетом решения УФНС России по Приморскому краю по апелляционной жалобе) не соответствуют нормам налогового законодательства и нарушают права и законные интересы налогоплательщика, ООО «Стэмп-Трейд» обратилось в суд с заявлением о признании их незаконными.

Решением арбитражного суда Приморского края от 17.02.2009г. по делу №А51-13706/2008 40-302 требования общества были удовлетворены, действия должностных лиц МИФНС России № 7 по Приморскому краю по принудительному взысканию налога на прибыль, НДС, пеней и штрафов, начисленных по решению № 11 от 11.08.2008 (с учетом решения УФНС России по Приморскому краю по апелляционной жалобе), были признаны незаконными, как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Решение суда не обжаловалось налоговым органом и вступило в законную силу.

В ходе рассмотрения в суде дела №А51-13230/2008 налоговый орган установил, что из-за программной ошибки, пени начислены на завышенную сумму недоимки по НДС, которая не соответствует начислению НДС по решению №11 от 11.08.08, в связи с чем инспекция произвела перерасчет пени по НДС, уменьшив начисления по пени на 41474,38руб., в результате пени по НДС составили 186434,31 руб.

20.01.09 налоговым органом в адрес общества направлено уточненное требование №1792-1 об уплате налога, пени и штрафов, которым обществу предложено уплатить налоги в сумме 1698592,97 руб., пени в сумме 371903,79 руб., штрафы в сумме 791324,40 руб.

Указанным требованием налоговый орган отзывал предыдущее требование №1792 от 10.11.2008г., что следовало из текста требования №1792-1 от 20.01.2009г.

Не согласившись с обоснованностью направления в адрес общества уточненного требования №1792-1 от 20.01.09, ООО «Стэмп-Трейд» обратилось в суд.

Решением арбитражного суда от 10.03.2009г. по делу №А51-1374/2009 требования общества были удовлетворены, требование налогового органа №1792-1 от 20.01.09 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, было признано недействительным.

Решение суда не обжаловалось налоговым органом и вступило в законную силу.

Налоговый орган, установив, что обществом требование №1792 от 10.11.2008г. не исполнено в установленный в требовании срок, обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о взыскании с общества обязательных платежей в сумме 2410543,06 руб., в том числе:

 - налог на прибыль в федеральный бюджет в сумме 176978 руб., пени в сумме 50114,67 руб., налоговые санкции в сумме 35723,40 руб.;

- налог на прибыль в краевой бюджет в сумме 480894 руб., пени в сумме 135354,81 руб., налоговые санкции в сумме 96178,80 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 1040720,97 руб., пени в сумме 186434,31 руб., налоговые санкции в сумме 208144,10 руб.

Как следует из материалов проверки, налоговый орган установил, что в проверяемом периоде общество по обособленному подразделению в г. Дальнереченск неправомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оптовой реализации табачными изделиями и бакалейной группой товаров.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, либо осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (подпункту 7 пункта 2 статьи 346.26 НК в ред. ФЗ от 21.07.2005 № 101-ФЗ).

Из статей 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Однако для того, чтобы определиться можно ли отнести деятельность по осуществлению розничной торговли к деятельности, в отношении которой должна применяться система налогообложения в виде ЕНВД, недостаточно установить только цель использования приобретаемого покупателем товара. Такая деятельность должна осуществляться исключительно через объекты торговли, указанные в п.п. 6 п.2 ст. 346.26 НК РФ: через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров; киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов; объекты нестационарной торговой сети.

Как установлено судом, общество для целей предпринимательской деятельности арендовало по договору аренды от 28.09.2005 нежилое здание, общей площадью 235 кв.м., расположенное по адресу: г. Дальнереченск, ул. Тухачевского, 27.

Должностными лицами налогового органа, проводящими проверку, был произведен осмотр помещения, в ходе которого зафиксировано, что при входе в здание расположен тамбур, в правой части находится офисное помещение площадью 55, 4 кв.м., в левой склад – 55, 4 кв.м., а также расположено дополнительно три складских помещения. Из протокола осмотра (обследования) N 11 от 10.04.2008 следует, что наличие в арендуемом здании стационарного торгового места, где налогоплательщик мог бы осуществлять розничную торговлю, подпадающую под уплату единого налога на вмененный доход, не установлено.

То, что по указанному адресу находились только складские и офисное помещение, в которых принимались заявки и доставка товара по торговым точкам, также подтверждается протоколом свидетеля Трушиной А.Г. от 10.04.2008 № 5.

С 01.04.2007 на основании договора субаренды от 01.04.2007 г. общество пользовалось нежилым помещением по адресу г. Дальнереченск, ул. Победы, 11-а.

В протоколе осмотра от 10.04.2008 № 11 отражено, что данное помещение состоит из складского помещения площадью 47,5 кв.м. на первом этаже здания и подвала, обустроенного под склады площадью 37,3 кв.м. и 41,4 кв.м., а также офиса на втором этаже здания площадью 18,6 кв. м.

Согласно протокола допроса Дробиной Ю.В. от 10.04.2008 г. № 6, офис-менеджера арендованного здания, в указанных помещениях обществом производилось хранение и учет