Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2010 по делу n А51-5889/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

товаров, поставка товара производилась через торговых представителей по торговым точкам, розничная торговля в указанных помещениях не велась.

Факт реализации по данному структурному подразделению товара оптом подтверждается в том числе и  результатами проведенных налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля, данными покупателей товара (индивидуальных предпринимателей Полуда Б.И., Маликова Л.А., Николаенгко С.Н., Кущенко И.А., Михальченко А.П., Ширинова А.Б., Рагимова С.С., Иванкова А.А.), из которых следует, что ими приобретался товар для последующей реализации в своих торговых точках, товар поставлялся по заявкам предпринимателей.

Исследовав указанные документы, а также имеющиеся в материалах дела поэтажные планы указанных помещений, коллегия приходит к выводу, что они не соответствуют критериям объектов стационарной торговой сети, понятие которых определены ст. 346.27 НК (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

В своем отзыве на апелляционную жалобу, а также в судебном заседании общество также согласилось с тем, что не осуществляло свою деятельность на объектах стационарной торговой сети, при этом указало, что деятельность по розничной купли-продажи табачных изделий населению осуществлялась через торговых представителей по образцам в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21.07.1997г.№ 918.

Из анализа статьи 346.27 Кодекса (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) следует, что под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи; развозная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Также суд не может отнести указанные помещения и к объектам организации торговли, не относимых к стационарной торговой сети, деятельность с использованием которых может быть отнесена к деятельности, облагаемой ЕНВД.

Таким образом, вся деятельность общества через обособленное подразделение в г. Дальнереченске не подпадает под специальный налоговый режим ЕНВД.

При этом суд критически относится к заявлению общества, что по данному объекту им осуществлялась деятельность по розничной купли-продажи табачных изделий населению через торговых представителей по образцам и при этом, как следует из данных учета самого общества и анализа отчетности, проведенного налоговым органом, доля выручки от такой розничной торговли табачными изделиями (для личного потребления населением) в общей доли дохода общества за 2006 год составила 86,5 %.

Кроме того, сам налогоплательщик не смог представить в порядке ст. 65 АПК РФ в подтверждение своих доводов какие-либо доказательства.

Оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, с учетом положений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53, суд апелляционной инстанции считает, что установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля и в судебных заседаниях обстоятельства дела позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место получение обществом «Стемп-Трейд» необоснованной налоговой выгоды в следствии уменьшения своей налоговой обязанности путем незаконного применения специального режима налогообложения (ЕНВД) при ведении деятельности по оптовой торговли, подлежащей налогообложению по общепринятой системе.

Согласно п.3 Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Коллегия не согласна с выводом суда первой инстанции о том, что налоговый орган при исчислении налогов, подлежащих уплате по общей системе налогообложения, воспользовался  расчетным путем в соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК. Суд исходил из ссылки на указанную норму в решении УФНС по Приморскому краю от 24.10.2008г. №23-15/531/24009 по апелляционной жалобе налогоплательщика.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, только при невозможности определения фактических составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, предусматривающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

В данном случае оснований для применения статьи 31 Кодекса у Инспекции не было, поскольку Общество представило в налоговый орган необходимые документы бухгалтерского учета, подтверждающие как доходы, так и расходы налогоплательщика, на основании которых была проведена налоговая проверка. Сам по себе факт правильности учета хозяйственных операций Обществом не ставится под сомнение и данные своего учета не оспариваются.

Из материалов дела следует, что налоговый орган рассчитал суммы налогов на основании представленных самим обществом данных бухгалтерских документов и в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Выручка, взятая при расчете налоговым органом, соответствует выручке, отраженной обществом по подразделению в г. Дальнереченске как выручка, облагаемая ЕНВД, в оборотно-сальдовой ведомости налогоплательщика (том дела 4, л.д. 115) за 2006 г.- 86606888 руб., за 2007 г. – 88963659 руб., что также соотносится с товарными отчетами общества за указанный период.

Сумма НДС рассчитана исходя из ставки 18/118  в размере 13211220 руб. за 2006 год и в размере 13570728 руб. за 2007 год. Кроме того, налоговым органом на основании представленных обществом книг покупок определены налоговые вычеты в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ. В результате сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет составила 1041174 (330477 руб. плюс 710696 руб.).

При расчете прибыли по данным бухгалтерского учета на основании товарных отчетов установлены суммы полученных доходов и расходов, а также сумма прибыли.

Данные расчеты по сути не оспаривались налогоплательщиком, доводы опровергающие их не приводились.

При изложенных обстоятельствах, соглашаясь с выводом первой инстанции о соблюдении налоговым органом досудебной процедуры взыскания налога, апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал налоговому органу в удовлетворении требований.

В соответствии с п.3 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины. Государственная пошлина рассчитывается судом в соответствии со ст. 333.21 НК РФ по ставкам, действовавшим в момент обращения налогового органа в суд. Государственная пошлина по данному спору составляет 35 052 рубля 70 копеек.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда приморского края от 22 июля 2010 года по делу № А51-5889/2009 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стэмп-Трейд» обязательные платежи в сумме 2410543 (двух миллионов четыреста десяти тысяч пятисот сорока трех) рублей 06 копеек, в том числе:

- налог на прибыль в федеральный бюджет в сумме 176978 руб., пени в сумме 50114,67 руб., налоговые санкции в сумме 35723,40 руб.;

- налог на прибыль в краевой бюджет в сумме 480894 руб., пени в сумме 135354,81 руб., налоговые санкции в сумме 96178,80 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 1040720,97 руб., пени в сумме 186434,31 руб., налоговые санкции в сумме 208144,10 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стэмп-Трейд» в федеральный бюджет государственную пошлину за рассмотрение дела в арбитражном суде в размере 35 052 (тридцати пяти тысяч пятидесяти двух) рублей 70 копеек.

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

Г.А. Симонова

Т.А. Солохина