Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2010 по делу n А51-8906/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-8906/2010

 06 декабря 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 29 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой   

при участии:

от ЗАО «ТЭТ»: представитель Петренко Н.А., доверенность № 178 от 07.10.2010 сроком до 31.12.2010, паспорт;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: представитель Коноваленко Е.А., доверенность № 11/09 от 25.03.2010 сроком до 31.12.2010, удостоверение УР № 648276 сроком действия до 31.12.2014; представитель Севостьянова Н.А., доверенность № 11/86 от 23.06.2010 сроком до 31.12.2010, удостоверение УР № 648247 сроком действия до 31.12.2014;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «ТЭТ»

апелляционное производство № 05АП-5283/2010

на решение от 27.07.2010

судьи Л.А. Куделинской

по делу № А51-8906/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ЗАО «ТЭТ»

к ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании недействительным решения от 30.03.2010 № 12/105

           УСТАНОВИЛ:

          Закрытое акционерное общество «ТЭТ» (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ЗАО «ТЭТ») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения инспекции от 30.03.2010 № 12/105 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

         Решением от 27.07.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу, что приведенный в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ перечень работ (услуг), облагаемых по ставке 0 процентов, касается только тех работ (услуг), которые непосредственно связаны с реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, облагаемых в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ по ставке 0 процентов. Реализация обществом услуг по перегрузке ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, облагается по ставке 18 процентов в силу положений, установленных пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса РФ.

         В апелляционной жалобе на решение суда от 27.07.2010 ЗАО «ТЭТ» просит его отменить как вынесенное с неправильным применением норм материального права. По мнению заявителя, норма абзаца 2 подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ содержит прямое указание на то, что работы (услуги), выполняемые в отношении ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, подлежат обложению НДС по ставке 0 процентов. Норма абзаца 2 подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ не содержит указания на какой-либо таможенный режим. Данный вывод соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 05.06.2007 № 877/07.

  Заявитель указывает на то, что на протяжении длительного периода времени (2004-2009 г.г.) в  разъяснениях ФНС России и Минфина РФ также указывалось на применение налогоплательщиками ставки НДС 0 процентов в отношении услуг по транспортировке, погрузке и перегрузке товаров, помещенных под таможенный режим импорта (таможенный режим выпуска для внутреннего потребления) (письма Минфина РФ от 28.10.2004 № 03-04-08/99, от 22.03.2006 № 03-04-08/65, от 24.05.2006 № 03-04-08/108, от 31.03.2009 № 03-07-08/78, от 15.12.2009 № 03-07-08/251, от 17.06.2009 № 03-07-08/134, письмо ФНС РФ от 19.10.2005 № ММ-6-03/886@, от 11.10.2006 № ШТ-6-03/996@, от 21.03.2006 № ШТ-6-03/297@ и др.). На протяжении длительного периода времени общество оказывало услуги по выгрузке товаров, ввозимых на территорию Российской Федерации морским транспортом и в течение всего этого времени налоговые органы подтверждали правомерность применения ЗАО «ТЭТ» ставки НДС 0 процентов при реализации погрузочно-разгрузочных работ, связанных с ввозимыми на территорию Российской Федерации товарами.  Ответами Минфина России от 16.08.2010 № 03-07-08/234 и ФНС России от 16.07.2010 № ШС-37-3/6791 на запросы общества, а также определением об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 03.11.2010 № ВАС-14630 также подтверждена данная правовая позиция.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «ТЭТ»  поддержал доводы апелляционной жалобы.

         ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу общества с доводами жалобы не согласилась. Налоговый орган полагает, что приведенный в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ перечень работ (услуг), облагаемых по ставке 0 процентов, касается только тех работ (услуг), которые непосредственно связаны с реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной экономической зоны, облагаемых в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ по ставке 0 процентов. Соответствующая правовая позиция закреплена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.2009 № 8133/09. При этом инспекция указывает на то, что применение налогоплательщиком соответствующих разъяснений Минфина РФ и ФНС РФ является основанием для исключения начисления пени и штрафа, но не налога.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

         На основании решения от 04.12.2009 № 12/392 инспекцией проведена выездная налоговая ЗАО «ТЭТ» по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе НДС за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

         В ходе проверки налоговый орган установил, что в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146, подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ общество произвело налогообложение по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг) по погрузке и перегрузке грузов, ввозимых на территорию Российской Федерации. В связи с этим обществом не исчислен НДС в сумме 1861766 рублей (10343145 рублей х 18 %) (в том числе за 2007 год (январь – 30063 рубля, июнь – 63069 рублей, июль – 53474 рублей, август – 89328 рублей, декабрь – 40412 рублей); в 2008 году: 1 квартал – 719814 рублей, 2 квартал – 399011 рублей, 3 квартал – 353415 рублей, 4 квартал – 113180 рублей) по счетам-фактурам, выставленным в адрес ОАО «Владивостокский морской торговый порт» за выполнение обществом операций по грузопереработке импортных и транзитных грузов (гусеничная и колёсная специальная техника, автобусы, оборудование, металлопродукция, арматура в связках, прокат профильный и др.). В результате неполная уплата налога составила 1111889 руб., завышен НДС, предъявленный к возмещению из бюджета, в сумме 749877 руб.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 24.02.2010 № 12/51, на который налогоплательщиком представлены возражения.

На основании статьи 101 Налогового кодекса РФ налоговым органом вынесено решение от 30.03.2010 № 12/105 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 1111889 рублей. Кроме того, инспекция предложила обществу уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в размере 749877 рублей, в том числе: за январь 2007 года – 30063 рублей; за 1 квартал 2008 года – 719814 рублей.

Решение инспекции от 30.03.2010 № 12/105 общество в порядке ведомственного контроля обжаловало в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Приморскому краю от 13.05.2010 № 13-11/261 апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

         Не согласившись с вынесенным инспекцией решением от 30.03.2010 № 12/105, общество обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

         Материалами дела установлено, что для осуществления на морском транспорте погрузочно-разгрузочной деятельности в морских портах ЗАО «ТЭТ» были заключены договоры с генеральным подрядчиком ОАО «Владивостокский морской торговый порт»: № DS-GRP0004D06-10 от 27.12.2006, № DS-GRI0098D07-7 от 29.05.2007, № DS-GRI0055D07-7 от 04.06.2007, № DS-GRI0027D07-7 от 15.11.2007, № DS-GRI0011D07-7 от 05.03.2007, № DS-GRI0004D06-7 от 28.12.2006, № DS-GRI0002D07-7 от 24.09.2007, № DS-GRI0001D0-7 от 23.04.2007, № DS-GRI0002D08-7 от 26.12.2007, № DS-GRI0009D08-7 от 27,12.2007, № DS-GRI0004D08-7 от 27.12.2007, № DS-GRI0004D06-10 от 27.12.2006, № DS-GRI00004D07-10 от 20.11.2007, № DS-GRI0031D07-10 от 18.12.2007, № DS-GRI0001D08-10 от 26.12.2007, № DS-GRI0010D08-10 от 27.12.2007, № DS-GRI0010D08-10 от 27.12.2007, № DS-GRI0015D08-10 от 29.12.2007, № DS-GRI0004D08-10 от 29.12.2007, № DS-GRI0003D08-10 от 22.01.2008, № DS-GRI0006D08-10 от 22.01.2008, № DS-GRI0017D08-10 от 07.02.2008, № DS-GRI0035D08-10 от 18.03.2008, № DS-GRI0041D08-10 от 27.03.2008, № DS-GRI0042D08-10 от 28.03.2008, № DS-GR10043D08-10 от 29.05.2008, № DS-GRI0049D08-10 от 09.09.2008, № DS-GRI0065D08-10 от 10.09.2008, № DS-GRI0052D08-10 от 17.09.2008, № DS-GRI0070D08-10 от 29.12.2008. Согласно данным договорам ЗАО «ТЭТ» принимает на себя исполнение обязательств по выполнению отдельных операций по грузопереработке импортных и транзитных грузов (гусеничная и колёсная специальная техника, автобусы, оборудование, металлопродукция, арматура в связках, прокат профильный и др.). ЗАО «ТЭТ» производит выгрузку с судна и осуществляет передачу грузов на железную дорогу в соответствии с правилами перевозок экспортно-импортных грузов.

         В выставленных ЗАО «ТЭТ» своему контрагенту за оказанные услуги счетах-фактурах ставка НДС указана в размере 0 процентов.

Основанием для доначисления инспекцией обществу НДС по указанным операциям по ставке 18 процентов в сумме 1 111 889 рублей, а также предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 749 877 рублей явилось необоснованное, по мнению налогового органа, выставление обществом в счета-фактуры, предъявленные своему клиенту за оказанные вышеназванные услуги налоговой ставки по НДС 0 процентов, в то время как в отношении спорных операций подлежит применению ставка НДС 18 процентов.

         Суд первой инстанции поддержал позицию налогового органа и пришел к выводу, что приведенный в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ перечень работ (услуг), облагаемых по ставке 0 процентов, касается только тех работ (услуг), которые непосредственно связаны с реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, облагаемых в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ по «нулевой» ставке. При этом положениями статьи 164 Налогового кодекса РФ не предусмотрена возможность применения различных налоговых ставок (0 или 18 процентов) при выполнении (оказании) российскими организациями работ (услуг) в отношении одной и той же партии товаров, ввезенной на территорию Российской Федерации, в зависимости от проставления таможенными органами Российской Федерации на таможенной декларации штампа о выпуске этих товаров для свободного обращения. Поскольку общество оказывало услуги в отношении товара, не связанного с названными таможенными режимами,  оснований для применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении реализации работ (услуг), выполненных (оказанных) этим обществом, не имеется. Данные работы и услуги в силу пункта 3 статьи 164 Налогового кодекса РФ подлежали обложению НДС в общем порядке, а именно по ставке 18 процентов.

Коллегия апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда в силу следующего.

         На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ.

Абзацем 2 подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что положение подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» импорт - это ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации без обязательств об обратном вывозе.

Нормы Налогового кодекса РФ не определяют понятие «ввоз товаров». В силу указаний статьи 11 Налогового кодекса РФ для уяснения данного понятия надлежит руководствоваться пунктом 8 статьи 11 Таможенного кодекса РФ, согласно которому под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимается