Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 по делу n А51-9380/2010. Изменить решение

№ 10-10/3 от 15.01.2010, № 10-10/2 от 12.01.2010, № 10-10/1 от 12.01.2010, № 10-10/197 от 29.12.2009, № 10-10/198 от 29.12.2009, № 10-10/199 от 29.12.2009.

Кроме того, из полученных их этих протоколов сведений налоговый орган установил, что вне работы автомашины в 2006-2008 г.г. находились на территории ООО «Антей» под открытым небом, и, с учетом изложенных выше обстоятельств, пришел к выводу, что налогоплательщик необоснованно не применил общий режим налогообложения по зданию.

Коллегия находит названные протоколы осмотра и допросов не устанавливающими указанные инспекцией обстоятельства, так как протоколы допроса свидетелей, учитывая некорректность поставленных в них вопросов, и протоколы осмотра здания и прилегающей территории, которые составлены инспекцией в 2009 году, не могут с объективной достоверностью свидетельствовать об обстоятельствах  периодов 2006, 2007, 2008 г.г. и что деятельность, облагаемую ЕНВД, общество в спорные периоды не осуществляло. В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств обратного налоговый орган не представил.

При изложенных обстоятельствах коллегия находит необоснованным начисление инспекцией  налога на имущество по зданию в полном объеме, а также приходящиеся на него пени, и привлечение общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.  Решение инспекции от 31.03.2010 № 01-20/12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в указанной части, и утвердившее его решение УФНС по Приморскому краю от 28.05.2010 № 13-11/301/12469 в указанной части, подлежат признанию недействительными, а решение суда изменению.

Относительно автомобиля КАМАЗ 5410, государственный номер С 915 РА, стоимостью 80 000 рублей, коллегией установлено, что он учитывался заявителем как основное средство и использовался в деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, в предыдущем периоде проверки.

По приказу общества от 14.01.2006 № 3 указанный автомобиль переведен с деятельности, облагаемой ЕНВД, на общий режим налогообложения.

Проверкой установлено, что указанный автомобиль в деятельности, подпадающей под обложение ЕНВД, то есть для оказания услуг по перевозке не использовался заявителем уже в январе 2006 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей в 2006 году, объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в  соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации. (пункт 1 статьи 375 Налогового кодекса РФ).

Среднегодовая (средняя) стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый (отчетный) период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового (отчетного) периода и 1-е число следующего за налоговым (отчетным) периодом месяца, на количество месяцев в налогом (отчетном) периоде, увеличенное на единицу. (пункт 4 статьи 376 Налогового кодекса РФ).

Поскольку до 2006 года по сведениям налогоплательщика для ведения деятельности, облагаемой ЕНВД, общество использовало 4 автомашины, и доказательств неуплаты обществом ЕНВД за январь 2006 года за все автомобили инспекцией не представлено, у налогового органа отсутствовали основания для начисления обществу налога на имущество по указанному автомобилю, пени за его неуплату и привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ. С учетом изложенного решение инспекции от 31.03.2010 № 01-20/12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в указанной части, и утвердившее его решение УФНС по Приморскому краю от 28.05.2010 № 13-11/301/12469 в указанной части, подлежат признанию недействительными, а решение суда изменению.

Доначисление налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафа по эпизоду непринятия инспекцией в качестве расходов за 2007 год затрат, составляющих стоимость автотранспортных услуг в сумме 48 000 рублей, оплаченных заявителем согласно счету-фактуре от 31.10.2007 № 359 на общую сумму 82 000 рублей, коллегия находит правомерным, поскольку в нарушение абзаца 2 пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик документально не подтвердил понесенные расходы.

По представленной ООО «Скала» товарно-транспортной накладной б/н от 26.10.2007 доставлен детский комплекс из г. Партизанска в г. Владивосток, что подтверждается путевым листом № 776 от 26.10.2007, выписанным на водителя Малышева А.Ю. По данным бухгалтерского учета данный детский комплекс оприходован на склад 25.10.2007 и реализован ИП Антипьеву В.Б., что подтверждается счетом-фактурой и накладной. В то же время в путевом листе №776 от 26.10.2007, представленном ООО «Антей», указан пункт отгрузки г. Партизанск, пункт разгрузки – г. Владивосток, наименование груза – строительные материалы. При этом перевозка осуществлялась на грузовом автомобиле VOLVO, гос. номер К874РМ/25RUS ООО «Скала».

Кроме того, путевые листы от 25.10.2007 № 755, № 770, от 29.10.2007 № 760 и товарно-транспортные накладные достоверно факт несения обществом экономически обоснованных затрат не подтверждают, отгрузка строительных материалов производилась организациям и предпринимателям, осуществляющим деятельность в г. Партизанске, то есть по месту нахождения налогоплательщика. В  г. Владивосток отпуск товара не производился.

В связи с этим налоговый орган и суд первой инстанции правомерно посчитали расходы налогоплательщика в сумме 48 000 рублей в нарушение абзаца 2 пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ документально неподтвержденными. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя в указанной части нет.

Довод заявителя о том, что осмотр территории производился в присутствии понятых, заинтересованных в исходе дела, коллегия считает ошибочным, исходя из следующего: Согласно пункту 4 статьи 98 Налогового кодекса РФ не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Участие в качестве понятых при осмотре территорий и помещений ООО «Антей» главного бухгалтера и менеджера ООО «Антей» не является нарушением статьи 98 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, не имеет правового значения тот факт, что при составлении протоколов осмотра понятым не были разъяснены права, так как эти протоколы не приняты судом в качестве доказательств.

Довод заявителя, что не полностью заполненные протоколы допроса давали возможность работникам инспекции дополнить их любым текстом, не может являться основанием для признания протокола недействительным, поскольку этот довод носит предположительный характер и ничем не подкреплен.

Заявляя о рассмотрении материалов проверки 19.03.2010 и о том, что решение было принято 31.03.2010, общество делает вывод, что оно не было уведомлено о рассмотрении представленных им возражений на акт проверки. Между тем 24.02.2010 за № 09-48/03688 в адрес общества было направлено уведомление о явке для рассмотрения материалов проверки 19.03.2010. Уведомление было оформлено в соответствии с частью 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ. Следовательно, налоговым органом соблюден порядок приглашения общества для участия в рассмотрении акта проверки.

Заявление налогоплательщика о том, что ему вручено не решение, а его ксерокопия, которая не обладает юридической силой и не подлежит исполнению, является ошибочным. Направление в адрес налогоплательщика копии решения МИФНС России № 8 по Приморскому краю от 31.03.2010 № 01-20/12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», а не подлинника соответствует пункту 13 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений.

Рассмотрение УФНС по Приморскому краю жалобы налогоплательщика с нарушением срока, установленного пунктом 3 статьи 140 Налогового кодекса РФ, не является самостоятельным основанием для отмены такого решения, так как срок рассмотрения не является пресекательным.

То обстоятельство, что УФНС по Приморскому краю в решении от 28.05.2010 № 13-11/301/12469 одновременно изменило и отменило решение инспекции от 31.03.2010 № 01-20/12, не влечет признание решение управления недействительным. Кроме того, посредством указанной формулировки решение инспекции было приведено управлением в соответствие с законом.

Является правомерным довод заявителя жалобы о том, что при проведении выездной проверки были представлены результаты контрольных мероприятий, проведенных в рамках других камеральных проверок, то есть не в рамках спорной проверки. Однако данные доказательства не были использованы налоговым органом как доказательства установления выявленных в ходе выездной проверки нарушений.

Довод заявителя апелляционной жалобы о не подписании судьей решения суда от 14.10.2010, что в силу пункта 5 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием к отмене судебного акта, коллегией не принимается, поскольку согласно пункту 3.33 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации, утвержденной приказом ВАС РФ от 25.03.2004 № 27, судья подписывает только подлинники судебных актов, которые подшиваются в дело. Лицам, участвующим в деле, вручаются под расписку или высылаются заказной почтой заверенные копии судебных актов.

Довод общества об отсутствии с его действиях вины, что исключает возможность привлечения его к административной ответственности, коллегия отклоняет в силу следующего. Данный довод общество основывает на том, что решением от 01.09.2004 № 91 спорное здание в 2004 году инспекция отнесла к ЕНВД. Между тем, принятое по результатам налоговой проверки решение инспекции от 01.09.2004 № 91 не является нормативным правовым актом или разъяснением компетентного органа в смысле подпункта 3 пункта 1 статьи 111, пункта 8 статьи 75 Налогового кодекса РФ, и не может рассматриваться как основание для освобождения общества от ответственности за не исчисление и не уплату налога за последующие налоговые периоды.

На основании вышеизложенного, решение МИФНС России № 8 по Приморскому краю от 31.03.2010 № 01-20/12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на имущество в части, приходящейся на 115 134 рубля, по подпункту 3 пункта 3 в части предложения уплатить недоимку по налогу на имущество в сумме 115 134 рубль, по подпункту 3 пункта 2 в части начисления пени по налогу на имущество в размере, приходящимся на сумму 115 134 рубля, а также решение УФНС по Приморскому краю от 28.05.2010 № 13-11/301/12469, утвердившее решение МИФНС России № 8 по Приморскому краю от 31.03.2010 № 01-20/12 в указанной части, подлежат признанию недействительными.

Излишне уплаченная ООО «Антей»  при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 327 от 02.11.2010 на сумму 2000 руб. госпошлина в сумме 1000 руб. в силу подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, с учетом абзаца 2 пункта 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 14.10.2010 по делу № А51-9380/2010 Арбитражного суда Приморского края изменить.

Признать недействительным решение МИФНС России № 8 по Приморскому краю от 31.03.2010 № 01-20/12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на имущество в части, приходящейся на 115 134 рубля, по подпункту 3 пункта 3 в части предложения уплатить недоимку по налогу на имущество в сумме 115 134 рубль, по подпункту 3 пункта 2 в части начисления пени по налогу на имущество в размере, приходящимся на сумму 115 134 рубля.

         Признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 28.05.2010 № 13-11/301/12469 в той части, в которой оно утвердило решение МИФНС России № 8 по Приморскому краю от 31.03.2010 № 01-20/12, признанное настоящим постановлением апелляционной инстанции недействительным.

         В удовлетворении заявления ООО «Антей» в остальной части отказать.

         Возвратить ООО «Антей» из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 (одна тысяча) рублей, перечисленную по платежному поручению № 327 от 02.11.2010 на сумму 2000 (две тысячи) рублей.

         Выдать справку на возврат госпошлины.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

 З.Д. Бац

Судьи:

Т.А. Солохина

Е.Л. Сидорович