Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2011 по делу n А51-12873/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12873/2010

 13 января 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.И. Фадеевой

судей: И.Л. Яковенко, Т.А. Аппакова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.А. Хоменко  

при участии:

от истца: главный специалист 1 разряда правового управления Булдыгина Н.В., удостоверение №  3608 от 12.01.2010, доверенность №1-3/5325 от 20.12.2010, от ответчика: адвокат Перфильев М.В., удостоверение № 1394 от 02.11.2006, доверенность от 05.05.2010, от третьего лица: не явились, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Велес»

апелляционное производство № 05АП-6668/2010

на решение от 30.09.2010

судьи Е.В. Кобко

по делу № А51-12873/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по иску Администрации г. Владивостока

к Обществу с ограниченной ответственностью «Велес»

третье лицо: Литвинова Зоя Сергеевна

об обязании ответчика демонтировать средство наружной рекламы и информации

УСТАНОВИЛ:

Администрация г. Владивостока обратилась в Арбитражный суд Приморского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Велес» об обязании ответчика демонтировать средство наружной рекламы и информации - баннер на ограждении лоджии ориентировочным размером рекламного поля 1,2х6 м., расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Бестужева, 15а.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 19.08.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Литвинова Зоя Сергеевна.

Решением от 30.09.2010 Арбитражный суд Приморского края заявленные исковые требования удовлетворил, обязал Общество с ограниченной ответственностью «Велес» демонтировать средство наружной рекламы и информации - баннер на ограждении лоджии ориентировочным размером рекламного поля 1,2х6 м., расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Бестужева, 15а, взыскал с Общества с ограниченной ответственностью «Велес» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 4000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением или неправильным применением норм материального и процессуального права, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что спорная конструкция не содержит информации рекламного характера, а является указанием места фактического расположения юридического лица и обозначения места входа, в связи с чем не подпадает под действие Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе».

Указывает на то, что решением Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 30.09.2010 установлено, что целью размещения спорной конструкции является указание места фактического расположения магазина, сведений рекламного характера данная конструкция не содержит.

Кроме того, указанная вывеска была демонтирована 23.08.2010 в связи со сменой деятельности, о чем истец не мог не знать.

Ссылается на рассмотрение судом первой инстанции дела в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Истец письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела решения Фрунзенского районного суда и акта фотографирования. Представитель истца по заявленному ходатайству не возражает.

Суд, рассмотрев ходатайство, признал причины невозможности представления доказательств в суде первой инстанции уважительными,  руководствуясь ст.ст. 159, 184, 185, ч. 2 ст. 268 АПК РФ, определил его удовлетворить.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 15.04.2010 в Администрацию г. Владивостока поступило обращение № 3696 от Литвиновой З.С. по факту самовольного размещения ООО «Велес» рекламной конструкции на ограждении лоджии квартиры, расположенной по адресу: г. Владивосток, ул. Бестужева, д. 15 кв. 5.

В результате проверки, проведенной комиссией, состоящей из специалистов Управления регулирования рекламной деятельности Администрации г. Владивостока, установлено, что ООО «Велес» самовольно размещена рекламная конструкция в виде баннера на ограждении лоджии, ориентировочно размером рекламного поля 1,2х6 м, по адресу: ул. Бестужева, 15а.

26.04.2010 Администрация г. Владивостока вынесла Предписание № 57-31/334 ООО «Велес» о демонтаже самовольно установленной по адресу: г. Владивосток, ул. Бестужева, 15а рекламной конструкции, а также приведении места ее размещения в первоначальное состояние в срок до 07.05.2010.

23.07.2010 комиссией, состоящей из специалистов Управления регулирования рекламной деятельности Администрации г. Владивостока была проведена проверка на предмет производства демонтажа рекламной конструкции и составлен Акт проверки  № 27-5-298, согласно которому было установлено, что рекламная конструкция ООО «Велес» не демонтирована, продолжает эксплуатироваться.

В связи с тем, что срок действия предписания истек, ответчик своевременно не произвел демонтаж рекламной конструкции и продолжает осуществлять ее эксплуатацию без правовых оснований, истец обратился в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемым иском.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Указанный Федеральный закон «О рекламе» не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера, а также на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом (п.п. 2, 5 ч. 2 ст. 2 ФЗ «О рекламе»).

В силу п. 1 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» продавец обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Исходя из положения статей 54, 1225 ГК РФ, обязательная для потребителей информация должна содержать профиль предприятия и его наименование. Такая информация может быть размещена на вывеске и на нее не распространяются требования Закона о рекламе, независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

Аналогичные требования содержаться в п. 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе».

При этом размещенные в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг не подпадают под понятие рекламы, в то время как информация, ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Таким образом, главным отличием вывески от рекламы состоит в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, в связи с этим, если фирменное наименование организации преследует эту цель, то вывеску следует рассматривать в качестве рекламы.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, а именно фотографии спорной конструкции, апелляционный суд установил, что на спорной конструкции помимо коммерческого обозначения, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, содержатся также фотографии товаров, предлагаемых к реализации магазином. Вывеска исполнена крупным шрифтом, позволяющим видеть информацию, приведенную на баннере, а также фотографии товаров на значительном расстоянии.

Учитывая также, что непосредственно над входом в магазин, а также слева от двери магазина, имеются меньших размеров вывески, содержащие информацию о профиле деятельности организации, ее наименовании, режиме работы, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что спорная конструкция отвечает общему определению рекламы, сформулированному в ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе», поскольку информация, расположенная на конструкции, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к ассортименту товаров, реализуемых в магазине, а также формирование и поддержание интереса к магазину, способствует его продвижению на рынке.

В соответствии с п. 5 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. Договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается на срок пять лет, за исключением договора на установку и эксплуатацию временной рекламной конструкции, который может быть заключен на срок не более чем двенадцать месяцев. По окончании срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обязательства сторон по договору прекращаются. Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами настоящего Федерального закона и гражданского законодательства.

В силу п. 10 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Доказательств размещения спорной рекламной конструкции в установленном порядке с получением необходимых разрешений и заключением соответствующих договоров ответчиком в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что на момент вынесения оспариваемого решения рекламная конструкция уже была демонтирована является необоснованным, поскольку не подтвержден соответствующими доказательствами.

Представленная ответчиком фотография не может являться таким доказательством, поскольку не содержит сведений о дате ее изготовления.

Акт фотографирования места размещения вывески ООО «Велес» не может быть принят во внимание, поскольку составлен заинтересованными лицами.

Не может быть принято также во внимание решение Фрунзенского районного суда г. Владивостока по делу № 12-768/2010 по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Таким образом, вывод Фрунзенского районного суда г. Владивостока, изложенный в решении по делу № 12-768/2010, об отсутствии сведений рекламного характера на спорной конструкции не является обстоятельством, установленным судом, а является оценкой обстоятельств дела, в связи с чем не имеет преюдициального значения для настоящего дела.

Кроме того, обязательным для арбитражного суда, рассматривающего дело, является согласно ч. 3 ст. 69 АПК РФ только решение суда общей юрисдикции по гражданскому делу, в то же время решение по делу № 12-768/2010 является решением по административному делу.

Судом отклоняется довод заявителя о рассмотрении судом первой инстанции дела в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в силу следующего.

В соответствии со ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: адресат отказался от получения