Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 по делу n А59-4287/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4287/2010

 01 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 26 января 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В.Жариковой

при участии:

стороны не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционное производство № 05АП-7512/2010

на решение от 01.11.2010 года

судьи Боярской О.Н.

по делу № А59-4287/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлениям Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района, Администрация Невельского городского округа

к Отделу капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района, Администрация Невельского городского округа,  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: ООО "Сфера Плюс", ЗАО "Трансстрой-Сахалин"

о понуждении к исполнению предписания № 05/70-10 от 13 августа 2010 года

о признании недействительным решения от 10.08.2010 по делу № 167/10-к о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 13.08.2010 № 05-70/10

           УСТАНОВИЛ:

  Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области обратилось в суд с иском к администрации Невельского муниципального района и Отделу капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района о понуждении к исполнению предписания № 05/70-10 от 13 августа 2010 года, выданного по делу № 197/10-к по результатам проверки аукциона по предмету «Реконструкция объектов тепло-, водо-, электроснабжения и водоотведения в г. Невельске». Лот № 2/001 – «Реконструкция объектов теплоснабжения в г. Невельске». Вторая очередь строительства. Реконструкция котельных. Четвертый пусковой комплекс. Сдача объекта «под ключ».

Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района обратилось в суд с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области об оспаривании решения от 10.08.2010 по делу № 167/10-к о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 13.08.2010 № 05-70/10 (дело № А59-4244/2010).

Определением от 25 октября 2010 года указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен номер А59-4287/2010.

Решением Арбитражного суда от 01.11.2010 года в удовлетворении требований Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области отказано. При этом, суд удовлетворил требования Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района о признании незаконными решения комиссии Управления ФАС по Сахалинской области по делу 167/10-к от 10 августа 2010 года и предписания Управления ФАС по Сахалинской области № 05-70/10 от 13 августа 2010 года, как не соответствующие требованиям ФЗ-94 «О размещении заказом на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с вынесенным решением, Управление обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый       судебный акт.

Как следует из апелляционной жалобы, установленные в заявке требования относительно опыта работы,  а также требования предоставить документ, подтверждающий выполнение участником размещения заказа работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, что и предмет заказа, ведет к ограничению количества участников размещения заказа.

Также податель жалобы указал на нарушение аукционной комиссией обязанностей, предусмотренных ч.3 ст.36 Закона о размещении заказов.

Как следует из апелляционной жалобы, на момент обращения в Арбитражный суд Сахалинское УФАС России не располагало сведениями о том, что по результатам аукциона заключен муниципальный контракт. При этом, муниципальный контракт, согласно ч.6 ст. 60 Закона о размещении заказов, не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с ч.9 ст. 17 вышеуказанного Закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, явку представителей в суд не обеспечили.     Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

20 июня 2010 года Заместителем начальника ОКС и ЖКХ администрации Невельского муниципального района Косициной С.В. утверждена документация об аукционе на предмет «Реконструкция объектов тепло-, водо-, электроснабжения и водоотведения в г. Невельске». Лот № 2/001 – «Реконструкция объектов теплоснабжения в г. Невельске». Вторая очередь строительства. Реконструкция котельных. Четвертый пусковой комплекс. Сдача объекта «под ключ» (том 2 л.д.116-133).

Информация о проведении открытого аукциона опубликована в газете «Невельские новости» от 25 июня 2010 года (том 2 л.д. 136-138), а также размещена в сети интернет на странице www.adm-nevelsk.ru (том 2 л.д.134-135).

Распоряжением администрации Невельского городского округа № 36 от 07 сентября 2010 года утвержден состав аукционной комиссии по проведению открытых аукционов в 2010 году (том 2 л.д. 142-143).

На открытый аукцион представлено 3 заявки: ОАО СМУ «Дальэлектромонтаж», ЗАО «Трансстрой-Сахалин», ООО «Сфера Плюс», что отражено в протоколе № 1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 26 июля 2010 года (том 2 л.д.138-140).

В соответствии с протоколом, ООО «Сфера Плюс» было отказано в допуске к участию в аукционе.

Согласно протоколу открытого аукциона № 2 от 27 июля 2010 года аукцион признан несостоявшимся в связи с принятием участия в аукционе лишь одного участника, заказчику рекомендовано передать ЗАО «Трансстрой-Сахалин» проект муниципального контракта (том 2 л.д.141).

16 августа 2010 года между Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района (Муниципальным заказчиком) и ЗАО «Трансстрой-Сахалин» (Генеральным подрядчиком) заключен муниципальный контракт № 69-10 (том 2 л.д.144-166).

ООО «Сфера Плюс» 03 августа 2010 года обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области с жалобой на действия аукционной комиссии, об отмене аукциона и допуске ООО «Сфера Плюс» к участию в аукционе (том 2 л.д. 102-103).

По результатам рассмотрения дела № 167/10-К, возбужденного на основании поданной жалобы, УФАС по Сахалинской области вынесло решение от 10 августа 2010 года о признании муниципального заказчика нарушившим ч. 2.1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ «О размещении муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд», о признании аукционной комиссии нарушившей ч. 3 ст. 36 Закона № 94-ФЗ (том 2 л.д. 19-23).

13 августа 2010 года УФАС по Сахалинской области также вынесено предписание № 05-70/10 (том 2 л.д. 16-18):

1) Отделу капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района устранить нарушения ч. 2.1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ, а именно:

- внести изменения в документацию об аукционе с учетом нарушений, указанных в решении по делу № 167/10-к, а именно: исключить из п. 6.9 ч. 9 ст. 5 документации об аукционе требование о выполнении участником размещения заказа работ по конкретным группам, подгруппам;

- опубликовать в официальном печатном издании и разместить на официальном сайте информацию о внесенных изменениях;

- продлить срок подачи заявок на участие в аукционе не менее чем на 15 дней с момента внесения изменений;

- вернуть заявки участникам размещения заказа, поданные на участие в данном аукционе, уведомив их о прекращении действия таковых;

- не допускать аналогичных нарушений в будущем.

2) Аукционной комиссии, созданной для работы по Перечню объектов, подлежащих строительству на территории Сахалинской области в целях полной ликвидации последствий землетрясения, произошедшего 2 августа 2007 года:

- отменить результат рассмотрения заявок – протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе № 1 от 26 июля 2010 года;

- отменить результат рассмотрения заявок – протокол открытого аукциона № 2 от 27 июля 2010 года;

- о результатах отмены указанных протоколов известить участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе;

- опубликовать информации об отмене результатов рассмотрения заявок и результатов аукциона в официальном печатном издании и на официальном сайте.

Срок исполнения предписания установлен – до 23 августа 2010 года.

В связи с неисполнением данного предписания УФАС по Сахалинской области обратилось в суд с иском о понуждении к исполнению предписания.

Полагая незаконными вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу № 167/10-К от 13 августа 2010 года решение и предписание, Отдел капитального строительства и ЖКХ администрации Невельского муниципального района обратился в суд с заявлением о признании их незаконными.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене в части.

Согласно ст. 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 названного Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с ч. 6 ст. 36 Закона № 94-ФЗ в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Единая специализированная комиссия признала открытый аукцион на право заключения муниципального контракта несостоявшимися, в связи с допуском к участию в аукционе и признанием участником аукциона только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе - ЗАО «Трансстрой-Сахалин».

Из материалов дела следует, что между Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района (Муниципальным заказчиком) и ЗАО «Трансстрой-Сахалин» (Генеральным подрядчиком) заключен муниципальный контракт № 69-10.

В соответствии с п. 9 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ заключение контракта с единственным участником аукциона следует рассматривать как размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В силу ч. 5 ст. 10 Закона № 94-ФЗ нарушение предусмотренных этим Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Пунктом 3 ч. 9 ст. 17 Закона № 94-ФЗ предусмотрено право антимонопольного органа обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 названной статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Согласно ч. 1, 2 ст. 53 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случаях, предусмотренных названным Кодексом и другими федеральными законами, организации и граждане вправе обратиться в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов других лиц. В обращении должно быть указано, в чем заключается нарушение публичных интересов или прав и (или) законных интересов других лиц, послужившее основанием для обращения в арбитражный суд.

Заявка на участие в аукционе должна содержать в силу п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона № 94-ФЗ документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких