Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2011 по делу n А51-14377/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-14377/2010

 04 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 февраля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.В. Алферовой

судей: З.Д. Бац, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В. Жариковой

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Малкова М.Г., доверенность № 286/01-23 от 24.01.2011 сроком до 31.12.2011, удостоверение № 4823 от 30.12.2009;

от Муниципального учреждения «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» г.Владивостока: представитель Нестерова Н.А., доверенность № 2 от 11.01.2011 сроком до 31.12.2011;

от ООО «Авангард»: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-7684/2010

на решение от 03.11.2010

судьи О.П. Хвалько

по делу № А51-14377/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению Муниципального учреждения «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» г.Владивостока

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: ООО «Авангард»

о признании недействительным и отмене решения антимонопольного органа от 01.09.2010 № 267/04-2010,

           УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» г. Владивостока (далее по тексту - Учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительным и отмене Решения Комиссии по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд от 01.09.2010 № 267/04-2010.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 03.11.2010 заявленные Учреждением требования были удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 03.11.2010. Податель апелляционной жалобы считает решение арбитражного суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

         Управление настаивает на том, что заказчик, установив в пункте 17.4 проекта муниципального контракта условие о возможности расторжения муниципального контракта в одностороннем порядке, нарушил требования части 8 статьи 9 Закона № 94-ФЗ.

         Также, заявитель апелляционной жалобы не может согласиться с судом первой инстанции в том, что указанное в пунктах 138, 153 и 154 технического задания документации об аукционе слово «PHILIPS» в наименовании ламп является фирменным наименованием. По мнению Управления, данное слово является  товарным знаком, поскольку сопровождается словами «или эквивалент».

         Кроме того, Управление полагает, что установив в документации об аукционе дату окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе, не соответствующую требованиям, установленным частью 8 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, заказчик допустил нарушение пункта 4 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

         Управление также считает, что своим решением от 0.09.2010 № 267/04-2010 оно не создает препятствия и не срывает сроки проведения аукциона, так как согласно проекту муниципального контракта, срок окончания выполнения работ – 4 месяца с момента заключения контракта, то есть 1-2 кварталы 2011 года.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания третье лицо явку своих представителей в суд не обеспечило. Жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме.

Представитель Муниципального учреждения «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» г.Владивостока в судебном заседании и в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы Управления возразила. Решение Арбитражного суда Приморского края от 03.11.2010 считает законным и обоснованным.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

25.08.2010 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступила жалоба от ООО «Авангард» (г. Санкт-Петербург, ул. Перевозная, д.1, литер А, пом.2-Н) на действия муниципального заказчика - Муниципального учреждения «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» г. Владивостока при проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции морского фасада г. Владивостока, реконструкция фасадов, выходящих на море и гостевую трассу (реконструкция объектов первой очереди) (далее по тексту - «аукцион»).

В результате проверки Управление пришло к выводу о том, что при проведении аукциона Учреждением были допущены нарушения Закона № 94-ФЗ, в частности, муниципальный заказчик нарушил часть 8 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, установив в проекте муниципального контракта, являющегося частью документации об аукционе, неправомерное условие о возможности расторжения муниципального контракта в одностороннем порядке по соглашению сторон; нарушил часть 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, так как документация об аукционе содержит указание на товарный знак без сопровождения словами «или эквивалент»; нарушил пункт 4 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, поскольку установленная в документации об аукционе дата окончания предоставления участниками размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе не соответствует требованиям, установленным частью 8 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссия по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд Управления вынесла Решение от 01.09.2010 № 267/04-2010, которым признала жалобу ООО «Авангард» частично обоснованной, и в этот же день выдала Учреждению Предписание об устранении нарушений Закона № 94-ФЗ; при этом УФАС отклонило доводы ООО «Авангард» о том, что документация об аукционе не содержит обязательного требования к участникам размещения заказа, предъявляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляемым выполнение работ по предмету аукциона, а также о том, что срок действия контракта установлен не в соответствии с действующим законодательством, поскольку данные доводы заявителя жалобы не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения жалобы.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Учреждения в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев заявленные требования по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об их обоснованности, в связи с чем признал недействительным Решение Комиссии по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 267/04-2010 от 01 сентября 2010 года как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого  судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, и утверждается заказчиком, специализированным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству товара, техническим характеристикам товара, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Изучив материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, коллегия, как и суд первой инстанции приходит, к выводу о том, что пункт 17.4 приложения № 1 к документации об аукционе не противоречит положениям Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с п. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в проекте муниципального контракта условие о расторжении контракта в одностороннем порядке Заказчиком содержит оговорку о том, что оно действует в случае не исполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств подрядчиком, а именно: задержки подрядчиком начала работ более, чем на пятнадцать календарных дней  по причинам, не зависящим от заказчика, нарушения подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, влекущего увеличение срока окончания  выполнения  контракта,  нарушение подрядчиком требований по качеству работ, если исправление соответствующих  некачественно выполненных работ влечет задержку выполнения работ более чем на пятнадцать календарных дней, а также аннулирования лицензий  и допусков СРО, издания иных актов государственных органов или организаций, лишающих подрядчика права  на производство работ, являющихся предметом контракта.

Таким образом, коллегия апелляционного суда считает, что стороны муниципального контракта, указав в пункте 17.4 проекта контракта условие о расторжении контракта в одностороннем порядке заказчиком, пришли таким образом к соглашению о возможности расторжения такого контракта.

Коллегия полагает, что в рассматриваемом случае возможно применение статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой установлено, что, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, учитывая, что стороны достигли соглашения, предусмотрев в проекте муниципального контракта условие о расторжении контракта в одностороннем порядке заказчиком, коллегия апелляционного суда считает, что пункт 17.4 приложения № 1 к документации об аукционе не противоречит положениям Закона № 94-ФЗ, в связи с чем доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются как необоснованные.

Также коллегия полагает, что не могут быть приняты во внимание ссылки Управления на нарушение муниципальным заказчиком части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ в части отсутствия в документации об аукционе указания на товарный знак без сопровождения словами «или эквивалент».

Согласно пункту 1 статьи 65, пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 3 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 3 статьи 34 данного Закона.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно материалам дела, в пунктах 138, 153, 154 технического задания на реконструкцию зоны отдыха «Площадь Спортивная гавань» (1-ая очередь) муниципальным заказчиком действительно указана марка лампы «Philips», что по мнению ООО «Авангард», фактически является указанием в документации об аукционе на товарный знак - «Philips». При этом Общество не обосновало