Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2011 по делу n А51-22603/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-22603/2009

 08 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 08 февраля 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 08 февраля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца: Рюхин Д.А. (паспорт, доверенность от 11.01.2011),

от ответчика – Лебедева Т.Г. (паспорт, доверенность №12 от 01.01.2011), Летуновская А.А. (паспорт, доверенность №16 от 11.01.2011),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Желдорремстрой", общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания-Центр"

апелляционные производства №№ 05АП-80/2011, 05АП-81/2011

на решение Арбитражного суда Приморского края от 19.11.2010 по делу №А51-22603/2009 судьи В.В. Овчинникова

по иску общества с ограниченной ответственностью "Желдорремстрой" (ОГРН 1022700924146, ИНН 2721082282)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания-Центр" (ОГРН 1025003534126, ИНН 5029059528)

о взыскании 565 839 руб. 50 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Желдорремстрой» (далее - ООО «Желдорремстрой») обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная горно-строительная компания-Центр» (далее - ООО «ДВГСК-Центр») 5 160 161 руб. 98 коп. по договору подряда №14/12 от 01.11.2006.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.04.2010, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2010, с ООО «ДВГСК-Центр» в пользу ООО «Желдорремстрой» взыскано 565 839 руб. 50 коп. основного долга. В части взыскания 4 594 322 руб. 48 коп. производство по делу прекращено.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.08.2010 №Ф03-5781/2010 решение от 21.04.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2010 по делу №А51-22603/2009 Арбитражного суда Приморского края отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Приморского края.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.11.2010 по делу №А51-22603/2009 (с учётом определения Арбитражного суда Приморского края от 20.12.2010 об исправлении арифметической ошибки) в части взыскания 4 594 322 руб. 48 коп. производство по делу прекращено. В части взыскания 565 839 руб. 50 коп. в удовлетворении исковых требований отказано. С ООО «Желдорремстрой» в доход федерального бюджета взыскано 4 103 руб. 80 коп. государственной пошлины. С ООО «ДВГСК-Центр» в доход федерального бюджета взыскано 33 197 руб. государственной пошлины.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО «Желдорремстрой» и ООО «ДВГСК-Центр» обратились с апелляционными жалобами.

         ООО «Желдорремстрой» в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда от 19.11.2010 в части отказа в удовлетворении требования о взыскании с ООО «ДВГСК-Центр» в пользу ООО «Желдорремстрой»  565 839 руб. 50 коп. и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.  В обоснование жалобы истец указывает, что письмом исх.№196 от 03.05.2007 истец направил в адрес ответчика, заказчика и ЗАО «ВостСибТранспроект», осуществляющего подготовку проектной документации, замечания по сметной документации ввиду её несоответствия  переданному истцу проекту. Письмом №3031/11-800 от 04.05.2007, направленному в адрес истца и ответчика, проектная организация подтвердила необходимое количество провода объёмом 4,4 км, а не 3,9 км, и согласовала необходимость включения количества провода в размере 1, 01 км при выполнении участков сетей инженерно-технического обеспечения с дополнительной оплатой стоимости провода и монтажных работ, как ошибочно не зафиксированного в смете 03-001. Указанная переписка свидетельствует об уведомлении и информировании ответчика о необходимости включения количества провода в размере 1,01 км при выполнении строительно-монтажных работ в мае 2007 года. Факт принятия ответчиком спорных работ и соответствие выполненных работ по объекту проекту №1362-09-15-ЭС подтверждается актами освидетельствования №2 от 27.09.2007, №3 от 12.11.2007, №5 от 20.03.2008, №7 от 01.07.2008, подписанными представителями заказчика, ответчика и проектной организации ЗАО «ВостСибТранспроект». Спорные работы не являются дополнительными, они были предусмотрены  проектом №1362-09-15-ЭС, однако, ошибочно  не были учтены в смете проектной организацией. Невыполнение этих работ привело бы к невозможности сдачи объекта в эксплуатацию.

ООО «ДВГСК-Центр» в своей апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Приморского края от 19.11.2010 по делу №А51-22603/2009 отменить или изменить в части и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ответчик указывает, что дополнительное соглашение  №2 к договору подряда подписано уполномоченными представителями сторон, скреплено печатями организаций, следовательно, имеет юридическую силу. Наличие в тексте дополнительного соглашения ссылки истца на протокол разногласий не может быть принято во внимание. Протокол разногласий истцом не представлен. Кроме того, судом неверно произведен расчет государственной пошлины при распределении между сторонами судебных издержек. Так, с ООО «ДВГСК-Центр» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 34 471 руб. 61 коп.

         От ООО «ДВГСК-Центр» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Апелляционную жалобу ООО «Желдорремстрой» просит оставить без удовлетворения. 

 В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ответчика на доводы апелляционной жалобы истца возразил по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика огласил доводы своей апелляционной жалобы. Суду пояснил, что от требования в части уменьшения размера госпошлины ответчик отказывается. Решение Арбитражного суда Приморского края просит изменить в мотивировочной части по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель истца по доводам апелляционной жалобы ответчика не возражает.

  Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между ООО «СтройИнжиниринг» (генподрядчик) и ООО «Желдорремстрой» (подрядчик) заключен договор подряда №14/12 от 01.11.2006 на выполнение работ по устройствам верхнего строения пути, технических зданий и сооружений на объекте «Ванинский Балтерный терминал» (далее объект). По условиям договора подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить указанные работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить их.

В период с ноября 2006 года по март 2008 года истец выполнил предусмотренные договором работы на общую сумму 140 357 133 руб. 14 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и сторонами не оспаривается.

Стоимость выполненных и принятых по двусторонним актам работ оплачена ответчиком в полном объёме, что подтверждается актами взаиморасчетов на сумму 135 762 810 руб. 66 коп., подписанными обеими сторонами. Оплата суммы 4 594 322 руб. 48 коп. произведена после подачи иска в суд и подтверждается платежными поручениями №843 от 09.12.2009, №804 от 12.11.2009.

Спор между сторонами возник по поводу оплаты дополнительной длины провода, примененного истцом при выполнении подрядных работ, и произведенных с его использованием монтажных работ в общей сумме 565 839 руб. 50 коп.

Письмом от 03.05.2007 №196 ООО «Желдорремстрой» предложил ЗАО «Востсибтранспроект», ООО «Дальтрансуголь», ООО «ДВГСК-центр» рассмотреть замечания к проекту №1362-09-15-ЭС.

Согласно ответу №3031/11-800 от 04.05.2005 проектная организация ЗАО «ВостСибТранспроект» подтвердила необходимое количество провода объемом 4,4 км, а не 3,39 км и согласовала включение дополнительного объема провода в количестве 1,01 км для производства строительно-монтажных работ с дополнительной оплатой стоимости провода и монтажных работ.

На основании заключения проектной организации, истец выполнил работы по монтажу подвески с учетом дополнительного провода в количестве 1,01 км. Общая стоимость дополнительной длины провода СИП-2 в количестве 1,01 км, монтажных работ с использованием данного провода, составила 565 839 руб. 50 коп.

18.03.2008 между ООО «Желдорремстрой» (подрядчик), ООО «СтройИнженирингСервис» (генподрядчик) и ООО «ДВГСК – Центр» (преемник) было заключено соглашение о перемене лиц в обязательстве, согласно условиям которого преемник обязуется осуществлять вместо генподрядчика по договору от 01.11.2006 все права и обязанности последнего по указанному договору, уступка договора от 01.11.2006 в соответствии с соглашением не влечет никаких изменений условий договора.

Письмом №146 от 25.03.2008 ООО «Желдорремстрой» направило в адрес ООО «ДВГСК-Центр» заявление о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства.

Истцом были направлены ответчику для подписания акт формы КС-2 на монтаж дополнительной длины провода, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, ответчиком данные акты не подписаны.

В силу абз. 1 п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Обязанность подрядчика сообщать генподрядчику о выявленных в рабочих чертежах, спецификации и другой документации недостатков в течение 10 дней с момента их обнаружения предусмотрена пунктом 9.1 договора подряда.

Как видно из материалов дела, истец узнал о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства в мае 2007 года, что подтверждается письмом №196 от 03.05.2007, направленным в адрес проектной организации ЗАО «Востсибтранспроект» и ответом №3031/11-800 от 04.05.2007.

При этом апелляционная коллегия не признает обоснованным довод истца о согласовании указанным письмами необходимости производства дополнительных работ. ЗАО «Востсибтранспроект», указавшее на необходимость включения дополнительного объёма провода и производства строительно-монтажных работ, стороной договора подряда №14/12 от 01.11.2006 не является. Генподрядчик прямого согласия на производство таких работ и применения дополнительного объёма провода не давал, дополнительные соглашения по этому вопросу между генподрядчиком и подрядчиком не заключались, изменения в проектную документацию не вносились.

Пункт 3.9 договора в редакции дополнительного соглашения №1 от 02.11.2006, предусматривающий, что в случае производственной необходимости, для предотвращения неисполнения (несвоевременного исполнения) сторонами своих обязательств по договору, подрядчик вправе использовать при производстве строительных работ по договору собственные материальные ресурсы, а генподрядчик производит их оплату на основании заявок подрядчика с последующим учётом при проведении расчетов сторон по договору, противоречит положениям  п. 3 ст. 743 ГК РФ, изложенным императивно.

Ссылка ответчика на дополнительное соглашение №2 к договору подряда №14/12 от 01.11.2006 обоснованно отклонена судом первой инстанции.

В силу п. 1 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Как видно из представленного в материалы дела документа, дополнительное соглашение №2 со стороны подрядчика подписано с протоколом разногласий.

Пунктом 3 ст. 438 ГК РФ предусмотрено, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ).

При изложенных обстоятельствах дополнительное соглашение №2 не может быть принято во внимание при рассмотрении настоящего спора.

Непредоставление истцом в материалы дела протокола разногласий, а также непередача такого документа преемнику генподрядчика после заключения соглашения от 18.03.2008 о перемене лиц в обязательстве, не может являться основанием для признания дополнительного соглашения №2 действительным по изложенным выше основаниям.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы ответчика по поводу дополнительного соглашения №2 подлежат отклонению.

         Фактически предъявленные ко взысканию работы выполнены истцом в феврале 2008 года.

         В указанный период генподрядчиком по договору