Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011 по делу n А51-14364/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-14364/2010

 10 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 09 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: Н.В. Алфёровой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Жариковой Е.В.

при участии:

от МОУ Средняя общеобразовательная школа № 7 "Эдельвейс" (ОГРН 1022500707272, ИНН 250801815): представитель Марченко Е.А., доверенность от 02.08.2010 сроком до 31.12.2011, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Шпаковская Н.И., доверенность № 286/01-23 от 24.01.2011 сроком до 31..12.2011, удостоверение № 4891 от 04.03.2009;

от ООО "Тотал Проект": директор Кулешова В.В., протокол № 4 от 01.02.2007, паспорт; представитель Сафронова Т.А., доверенность от 16.08.2010 сроком на один год, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МОУ Средняя общеобразовательная школа № 7 "Эдельвейс"

апелляционное производство № 05АП-7427/2010

на решение от 02.11.2010

судьи Самофал Д.А.

по делу № А51-14364/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению МОУ Средняя общеобразовательная школа № 7 "Эдельвейс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: ООО "Тотал Проект"

об оспаривании решения

           УСТАНОВИЛ:

              Муниципальное образовательное учреждение средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г. Находки (далее - МОУ СО № 7 «Эдельвейс», заявитель, учреждение, муниципальный заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю) от 26.08.2010 № 68/РНП-2010 и о понуждении УФАС по Приморскому краю внести сведения об ООО «Тотал Проект» (далее - общество) в реестр недобросовестных поставщиков.

              Решением суда от 02.11.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

               Заявитель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что  заказчиком контракта установлен факт уклонения ООО «Тотал Проект» от заключения контракта, в связи с непредставлением последним в установленный срок обеспечения исполнения муниципального контракта, по мнению заявителя это является основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков. При этом представленная обществом банковская гарантия от 05.08.2010 сроком действия до 31.12.2010, не покрывает срок исполнения контракта и не соответствует условиям, установленным документацией об аукционе. Таким образом, на 16.08.2010 общество не представило обеспечение исполнения муниципального контракта, как того требует Федеральный закон №94-ФЗ от 21.07.2005г. Исправление недостатков (технической ошибки) уже после извещения об этом, не является должным представлением документов в соответствии с указанным Федеральным законом.  Считает, что решение УФАС по Приморскому краю о невключении сведений об ООО «Тотал Проект» в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности. В связи с изложенным, считает, что у ответчика отсутствовали правовые  основания для невключения ООО «Тотал Проект» в реестр недобросовестных поставщиков, соответственно решение от 26.08.2010  № 68/РНП-2010 является незаконным. При таких обстоятельствах, вывод суда о добросовестности ООО «Тотал Проект» в связи с проведением последним предварительной работы по заключению контракта, заявитель считает несостоятельным.

              Представитель учреждения в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

              Представители УФАС по Приморскому краю и ООО «Тотал Проект» по доводам жалобы возразили, согласно представленным отзывам считают решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Муниципальное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа  № 7 «Эдельвейс» зарегистрировано в качестве юридического лица 21.10.1994 № 3119 Муниципальным образованием города Находки, о чем Инспекцией министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Находке выдано свидетельство серии 25 № 01177201 и внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1022500707272.

Уполномоченным органом по проведению аукциона - управлением муниципального заказа администрации Находкинского городского округа (далее - уполномоченный орган) 03.08.2010 был проведен открытый аукцион на выполнение  работ по замене деревянных оконных блоков на пластиковые оконные конструкции из поливинилхлоридного профиля (ПВХ) в здании муниципального общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г. Находки.

Заказчиком была установлена начальная (максимальная) цена муниципального контракта в размере 4 443 906,0 (четыре миллиона четыреста сорок три тысячи девятьсот  шесть) рублей. Срок выполнения работ: начало работ - на следующий день после заключения контракта, окончание работ - в течении 21 календарного дня с момента заключения контракта.

              По условиям контракта победитель аукциона или иной участник размещения заказа, с которым заключается муниципальный контракт, обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения муниципального контракта одновременно с предоставлением подписанного проекта муниципального контракта в срок, установленный для подписания муниципального контракта в документации об аукционе.

До установленной даты окончания приема заявок на участие в аукционе, заказчику поступили заявки от пяти участников  ООО «Эрвис», ООО «Велес», ООО «Тотал Проект», ООО «Прогресс», ООО «Дальпромстрой».

Согласно протоколу от 03 августа 2010 года № 98-ОА заседания комиссии по рассмотрению заявок на участие в аукционе, к участию в аукционе допущены пять участников, а именно: участников  ООО «Эрвис», ООО «Велес», ООО «Тотал Проект», ООО «Прогресс», ООО «Дальпромстрой».

По результатам проведенного аукциона последнее предложение о цене контракта в размере 4 355 027  (четыре миллиона триста пятьдесят пять тысяч двадцать семь) рублей 88 копейки сделано ООО «Тотал Проект». Предпоследнее предложение о цене контракта поступило от ООО «Прогресс» в размере 4 377 247 (четыре миллиона триста семьдесят семь тысяч двести семьдесят семь) рублей  41 копеек. Протокол аукциона размещен на официальном сайте 04.08.2010.

Подписанный контракт должен быть возвращен заказчику в течении 11 дней со дня размещения  на официальном сайте протокола аукциона (пункт 20.1. Документации об аукционе).

В день проведения аукциона  победителю переданы два экземпляра проекта муниципального контракта.

ООО «Тотал Проект»  16.08.2010 представило муниципальному заказчику 2 экземпляра подписанного контракта и обеспечение исполнение контракта в виде банковской гарантии от 05.08.2010 № Х-БГ-149/2010. В банковской гарантии, представленной победителем аукциона, указан  срок с 30.07.2010 по 31.12.2010.

ООО «Тотал Проект»  обнаружило, что указанный срок является ошибочным, направило уведомление муниципальному заказчику и 23.08.2010 представило исправленную банковскую гарантию со сроком до 31.12.2013.

Посчитав, что победитель аукциона уклоняется от заключения муниципального контракта, заявитель в Приморское УФАС России 23.08.2010 направил обращение администрации города Находка о включении сведений об ООО «Тотал Проект» в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссией Приморского УФАС России  не было установлено факта уклонения ООО «Тотал Проект» от заключения и исполнения муниципального контракта, а обстоятельство, на которое указываем МОУ СШ «Эдельвейс» в качестве обоснования своего обращения, о непредставление банковской гарантии при предоставлении подписанного контракта, не является основанием для признания поставщика услуг  недобросовестным.

В связи с этим 26.08.2010 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю было принято решение  № 68/РНП-2010, согласно которому ООО «Тотал Проект» не включено в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что победитель аукциона не уклонялся от заключения муниципального контракта.

Не согласившись с вынесенным решением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Учреждения в сфере экономической деятельности МОУ СО № 7 «Эдельвейс» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

              В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

              Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом "О размещении заказов". Названный Федеральный закон устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона "О размещении заказов").

              Согласно части 1 статьи 10 Закона "О размещении заказов" размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

              Частью 2 статьи 9 Закона №94-ФЗ установлено, что государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

              В соответствии со статьей 765 Гражданского кодекса Российской Федерации основания и порядок заключения государственного контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 Гражданского кодекса Российской Федерации.

              Согласно пункту 1 статьи 528 Гражданского кодекса Российской Федерации проект государственного контракта разрабатывается государственным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними.

       Пунктом 4 статьи 528 ГК РФ установлено, что в случае, когда государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, такой контракт должен быть заключен не позднее 20 дней со дня проведения торгов.

      Следовательно, в рассматриваемом случае стороны должны были заключить государственный контракт не позднее 16.08.2010.

       Судом из материалов дела установлено, что 16.08.2010 в адрес муниципального заказчика от ООО «Тотал Проект» поступили два экземпляра муниципального контракта на выполнение  работ по замене деревянных оконных блоков на пластиковые оконные конструкции из поливинилхлоридного профиля (ПВХ) в здании муниципального общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г. Находки и банковская гарантия  от 05.08.2010 № Х-БГ-149/2010 (срок действия до 07.09.2010).

              Поскольку предоставленная банковская гарантия не покрывала  срок исполнения контракта, ООО «Тотал Проект» представило 23.08.2010 банковскую гарантию со сроком действия до 07.09.2013.

              Доводы жалобы о том, что победитель аукциона не представил в установленный проектной документацией срок до 16.08.2010 необходимых документов, отклоняется на основании следующего.

              В документации об аукционе установлен срок, в течение которого победитель аукциона должен подписать и вернуть контракт (пункт 21.1), а также установлена обязанность  предоставления вместе с контрактом обеспечения исполнения муниципального контракта.

              Кроме того, в документации об аукционе заказчик установил требование об обеспечении муниципального контракта в размере 10% начальной (максимальной) цены контракта.

              Обеспечение исполнения муниципального контракта должно быть предоставлено победителем аукциона одним из способов – безотзывной банковской гарантией, договором поручительства или передачей заказчику в залог денежных средств.

              Вместе с тем, как видно из материалов дела и следует из пояснений сторон,  10.08.2010г. ООО «Тотал Проект» представило и подписанный проект муниципального контракта. При этом