Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2011 по делу n А51-4734/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-4734/2010

 25 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 февраля 2011 г. 

Постановление в полном объеме изготовлено 25 февраля 2011 г.

Коллегия Пятого арбитражного апелляционного суда в составе:

председательствующего: Л.Ю. Ротко

судей: С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии в заседании:

от истца – Науменко Е.В. (удостоверение ГС №037764, доверенность от 27.05.2010 №11-31/10787), Кручинова М.Н. (удостоверение ГС №241062, доверенность от 27.05.2010 №11-31/10784), Цыганок Н.Н. (удостоверение ГС №140777, доверенность от 05.05.2010 №11-31/09000),

от ответчика – Быкова Е.Ю. (паспорт 0804 118961, доверенность от 06.08.2010)

рассматривает в судебном заседании в помещении суда апелляционные жалобы: общества с ограниченной ответственностью  "Стройдормелиорация", Находкинской таможни

апелляционные производства №№05АП-77/2011, 05АП-562/2011

на решение от 15.11.2010  г. по делу № А51-4734/2010 Арбитражного суда Приморского края по иску Находкинской таможни (ИНН 2508025320) к обществу с ограниченной ответственностью «Стройдормелиорация» (ИНН 2720029825) с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общества с ограниченной ответственностью «АСВ» о признании недействительными актов выполненных работ, обязании представить акты выполненных работ с приложением документов, взыскании 5 962 430 рублей 14 копеек неустойки.

УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня (далее по тексту – истец, таможенный орган)  обратилась в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройдормелиорация» (далее по тексту – ответчик, ООО «СДМ») о признании недействительными актов выполненных работ №1,2,3,4,5,6,7,8,9 без даты, №1 за июнь 2009, №2 за июль 2009, №3 за август 2009, №4 за сентябрь 2009, №1,2 от 23.06.2009, №7,8 от 24.08.2009, №11 от 23.07.2009, №12,13,14,15,16,17,18,19 от 23.10.2009; обязании ответчика представить акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 в сметно-нормативной базе 1991 (1984)г. с приложением документов, подтверждающих оплату за использованные материалы и оборудование, сертификатов и паспортов на использованные материалы и оборудование, исполнительных схем; взыскании  4 448 911 рублей 05 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту №248 от 22.12.2008.

В судебном заседании 30.06.2010 истец уточнил требования в части размера неустойки, увеличив сумму неустойки до 5 962 430 рублей 14 копеек за период с 01.06.2009 по 30.06.2010.

Решением суда от 15.11.2010 исковые требования таможенного органа частично удовлетворены, суд признал недействительными  акты выполненных работ №1,2,3,4,5,6,7,8,9 без даты, №1 за июнь 2009, №2 за июль 2009, №3 за август 2009, №4 за сентябрь 2009, №1,2 от 23.06.2009, №7,8 от 24.08.2009, №11 от 23.07.2009, №12,13,14,15,16,17,18,19 от 23.10.2009, с ответчика взыскана неустойка в сумме 119 967 рублей 41 копейка за нарушение сроков работ, в остальной части исковых требований отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана госпошлина по иску в сумме 14 062  рубля 62 копейки.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились в суд с апелляционными жалобами.

Истец просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа  в удовлетворении исковых требований об обязании ответчика представить документы, подтверждающие оплату за использованные материалы и оборудование, взыскании с ответчика неустойки за просрочку исполнения обязательств в сумме 5 962 430 рублей 14 копеек. В обоснование указывает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание  пропуск ответчиком срока направления на согласование  моделей дверей, посчитав, что нарушение срока установки дверей произошло по вине истца (заказчика). Судом, по мнению истца, неверно истолкованы  положения контракта (2.1., 5.1.) об обязанности ответчика представить документы, подтверждающие указанную в формах отчетности  стоимость материалов (счетов – фактур, счетов, прайс – листов, платежных поручений), необоснованно снижен размер неустойки за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств.

Ответчик  просит изменить решение суда первой инстанции в части признания недействительными  актов выполненных работ №1,2,3,4,5,6,7,8,9 без даты, №1 за июнь 2009, №2 за июль 2009, №3 за август 2009, №4 за сентябрь 2009, №1,2 от 23.06.2009, №7,8 от 24.08.2009, №11 от 23.07.2009, №12,13,14,15,16,17,18,19 от 23.10.2009 и в части взыскания неустойки,  отказать истцу в удовлетворении данных  требований;  отменить решение в части взыскания с ответчика госпошлины. В обоснование указывает, что судом первой инстанции не исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Так, по мнению ответчика, судом первой инстанции не дана оценка письмам ответчика от 02.07.2009 № 104, от 03.08.2009 № 125, от 18.08.2009 № 132/1 о предложении истцу принять  выполненные работы  и сообщить о дате сдачи – приемки выполненных промежуточных работ. Не дана оценка тому, что истцом на объекте  периодически производились  проверки  выполненных подрядчиком работ, в том числе и с участием подрядчика (телефонограммы от 31.07.2009, от 18.08.2009, письмо таможенного органа от 05.10.2009 № 41-11/19172), объемы фактически выполненных работ  были истцу известны, при этом, судом на основании  письма истца от 09.11.2009 № 41-11/21705 и письма ответчика от 10.11.2009 необоснованно сделан вывод о том, что подрядчик не прибыл на встречу с истцом 17.11.2009. Не дана оценка тому, что причина отказа в подписании предоставленных заказчику всех актов о приемке выполненных работ, в том числе и актов КС-2 с № 11 по № 17,  – подготовка данных актов в базисных ценах 2001, при этом, мотивированный отказ заказчика  в принятии форм КС-2, КС-3 истцом  не представлен; мотивы отказа заказчика в принятии актов, указанные  судом, не соответствуют действительности.

Выводы суда о необходимости  предоставления актов  сдачи – приемки выполненных работ КС-2 в сметно – нормативной базе 1984 (1991г.) с последующим переходом к фиксированной твердой цене контракта (46 609 849 рублей 79 копеек), по мнению ответчика, не основаны на фактических обстоятельствах дела, поскольку истец передал ответчику сметную документацию  в расценках 1991г. со стоимостью работ  на сумму 418 448 рублей. Судом не дана оценка пункту 3.2. Приложения № 1 «Задание на проектирование» государственного контракта № 27430 на корректировку проектно – сметной документации «Здание таможни в п. Восточный», в соответствии с которым, стоимость строительства определяется в двух уровнях: 1 уровень – в базисных ценах 1991г., 2 уровень – в базисных ценах 2001г. Судом дана неверная оценка содержанию пункта 1 дополнительного соглашения № 3 к контракту, в то время как, условие  данного пункта о выполнении работ по сметной документации, рассчитанной в базисных ценах 1991 с последующим переходом  к фиксированной (твердой) цене включено в дополнительное соглашение только  в отношении выполнения работ по объемам, указанным в сметной документации, рассчитанной в базисных ценах 1991г., а не к стоимости работ. Судом сделан неправильный вывод  о предложении ответчика  составить акт КС-2 без отражения стоимости работ, тогда как, подрядчик предложил закрыть формы КС-2 в соответствии с разъяснениями Госкомстата от 31.05.2005 № 01-02-9/381. По мнению ответчика, на проведенный в декабре 2008 года аукцион распространяются положения Федерального закона № 94-ФЗ без учета изменений, вступивших в силу  после 01.01.2006, в связи с чем, составление отчетной финансовой документации должно производиться в текущих ценах.

Судом, по мнению ответчика, необоснованно начислена неустойка  по декоративной  штукатурке стен, по монтажу лифтов, в то время как, вина ответчика отсутствует, ответчик предлагал письмами № 139 от 01.09.2009, № 168 от 26.10.2009 подключить машинное помещение лифтов к системе энергоснабжения в штатном режиме, часть помещений передана ответчику для отделочных работ  14.09.2009, 25.01.2010.

В судебном заседании 22.02.2011 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы таможенного органа  в полном объеме. По доводам апелляционной жалобы ответчика возразил, просил отказать в удовлетворении жалобы.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы ООО «СДМ» в части взыскания неустойки по двум видам работ и в части признания недействительными  актов выполненных работ №1,2,3,4,5,6,7,8,9 без даты, №1 за июнь 2009, №2 за июль 2009, №3 за август 2009, №4 за сентябрь 2009, №1,2 от 23.06.2009, №7,8 от 24.08.2009, №11 от 23.07.2009, №12,13,14,15,16,17,18,19 от 23.10.2009.

По доводам апелляционной жалобы истца возразил, указав, что в материалах дела имеются доказательства  предоставления актов скрытых работ; судом первой инстанции установлено несоблюдение заказчиком  обязательств по передаче помещений ответчику; судом первой инстанции правомерно отказано во взыскании неустойки за пропуск срока  на направление на согласование моделей дверей; требование истца о предоставлении документов, подтверждающих указанную в формах отчетности  стоимость материалов неосновательно, поскольку в настоящее время сторонами подписаны справки о стоимости работ КС-3 и приняты работы  по актам КС-2, где в графе 2 проставлены расценки; данный пакет документов  оформляется  за выполненные работы, а не за приобретенные в рамках договора материалы и оборудование. По мнению ответчика, просрочка исполнения обязательств  возникла по вине истца, в связи с чем, требования истца о взыскании неустойки в полном объеме необоснованно. Просил оставить апелляционную жалобу истца без удовлетворения, решение первой инстанции в части, обжалуемой истцом – без изменения.

Кроме того, ответчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела актов приемки выполненных работ.

Третье лицо в заседание не явилось. Поскольку в материалах дела имеются доказательства о его надлежащем  извещении о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие указанного лица по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о приобщении к материалам дела актов приемки выполненных работ, апелляционная коллегия,   руководствуясь статьями 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нашла оснований для его удовлетворения, поскольку, в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. В данном случае указанные заявителем причины такими не признаны.

Исследовав доказательства по делу, апелляционный суд установил следующее.

По результатам проведенного открытого аукциона на размещение заказа на выполнение работ по капитальному строительству, расположенному по адресу г. Находка, п.Врангель, ул.Внутрипортовая, 21, 22.12.2008  между Находкинской таможней (подрядчик)  и ООО «СДМ» (заказчик) заключен договор подряда №248, согласно которого подрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с Техническим заданием (Приложение №2) выполнить строительные работ на объекте «Здание таможни в п.Восточный», расположенном по указанному выше адресу, в установленном контрактом срок и в соответствии с Графиком производства работ по контракту (Приложение №1), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с условиями контракта, цена контракта составляет 46 609 849 рублей 79 копеек стоимости выполнения строительных работ, материалов, используемых для производства работ, стоимости оборудования, монтажа и пуско-наладки, затрат на перевозку, стоимости тары, упаковки, погрузо-разгрузочных работ и других обязательных платежей (Приложение №3. сводный сметный расчет) (п.2.1.). Пунктом 2.2 предусмотрен авансовый платеж в размере 60% от стоимости контракта на приобретение материалов и оборудования в течение 5 банковских дней после заключения контракта. Общая цена контракта является твердой и не может меняться в ходе его исполнения.

Дополнительным соглашением №1 от 23.12.2008 сторонами увеличен размер авансового платежа до 39 967 000 рублей, который заказчик  перечислил подрядчику.

Сторонами подписаны следующие приложения к контракту: №1 «График производства работ по контракту», согласно которому работы выполняются в период с даты заключения контракта по 30.09.2009г. с определением количества дней, предусмотренного на выполнение конкретных этапов работ; №2 «Техническое задание» с указанием требований к выполняемым работам каждого вида с приложением Перечня и объема работ по контракту (виды и объемы по общестроительным работам и систем); №3 «Ведомость договорной цены на строительство объекта», содержащая наименование работ, их объемы, стоимость этапов работ в ценах  1991г., итоговую сумму стоимости работ в ценах 1991г. и окончательную цену 46 609 849 рублей 79 копеек, определенную по результатам открытого аукциона.

Из пояснений сторон следует, что непосредственно после подписания контракта стороны также подписали уточненный график производства работ по строительству объекта здания таможни на 2008-2009гг. с указанием месяцев проведения каждого этапа работ и отражением примечаний об условиях, позволяющих подрядчику приступить к выполнению конкретного этапа работ.  

Сторонами заключены также дополнительные соглашения к контракту №2 от 06.02.2009 и №3 б/д ( в экземпляре истца проставлена дата 03.08.09, в экземпляре ответчика – 18.08.2009).

Из материалов дела следует, что письмом от 02.07.2009 №104 ответчик