Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2011 по делу n А59-4245/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4245/2010

 14 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 10 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 марта 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой   

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционное производство № 05АП-663/2011

на решение от 10.12.2010

судьи В.Н. Джавашвили

по делу № А59-4245/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района Сахалинской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: ООО СКФ «Рострой»

об оспаривании решения и предписания

           УСТАНОВИЛ:

Отдел капитального строительства и Жилищно – коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района Сахалинской области (далее – заявитель, отдел капитального строительства, заказчик) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – УФАС по Сахалинской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 08.09.2010 по делу № 195/10–к о нарушении законодательства о размещении заказов и выданного на его основании предписания от 08.09.2010 № 05–86/10.

Определением от 28.09.2010 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью СКФ «Рострой» (далее - ООО СКФ «Рострой»).

Решением от 10.12.2010 заявленные требования удовлетворены, суд признал незаконными и отменил решение УФАС по Сахалинской области от 08.09.2010 по делу № 195/10–к о нарушении антимонопольного законодательства и выданное на его основании предписание от 08.09.2010 № 05–86/10. Суд посчитал, что вмененные управлением заявителю нарушения не являются нарушениями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов, Закон № 94-ФЗ).

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 10.12.2010, УФАС по Сахалинской области просит его отменить как незаконное и необоснованное. Управление считает, что поскольку номенклатура товаров, по которой могут быть определены группы, подгруппы работ, предусмотренная частью 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ, на момент спорных правоотношений не была утверждена, заказчик не вправе был самостоятельно формировать группы, подгруппы работ и устанавливать их в документации об аукционе. Требование к участнику размещения заказа об оформлении платежного поручения с отметкой банка об оплате заявитель апелляционной жалобы считает неприменимым, поскольку платежное поручение оформляется не самим участником размещения заказа, а сотрудником банка. Сведения о сроках выполнения работ, гарантии качества выполненных работ, банковские реквизиты участника размещения заказа, календарный график производства работ в перечень установленных частью 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ сведений, которые должна содержать заявка на участие в аукционе, не входят. Кроме того, антимонопольный орган считает, что заказчик обоснованно признан нарушившим часть 2.2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ, которой не предусмотрена обязанность подачи заявки в запечатанном конверте.

С выводом суда о том, что ООО СКФ «Рострой» не вправе обжаловать в порядке, установленном главой 8 Закона № 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, поскольку не изъявляло о своем намерении участвовать в торгах и заключить муниципальный контракт, управление также не согласно, так как ООО СКФ «Рострой» обжаловало действия заказчика в части утвержденной документации об аукционе, то есть действия, которые были совершены заказчиком до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе.

         Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района Сахалинской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ООО СКФ «Рострой», надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились.

         В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

         Отдел капитального строительства в направленном в материалы дела письменном отзыве на апелляционную жалобу управления с доводами жалобы не согласился, решение суда просит отставить в силе.

         ООО СКФ «Рострой» письменный отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Муниципальным заказчиком – отделом капитального строительства и Жилищно – коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района объявлен открытый аукцион по предмету «Строительно–монтажные работы по реконструкции магистральных Тепловых сетей по объекту: «Реконструкция объектов тепло-,водо-, электроснабжения и водоотведения в г. Невельске». Первая очередь строительства. Реконструкция магистральных тепловых сетей. Третий пусковой комплекс. Сдача объектов «под ключ». Начальная цена контракта определена в размере 267738000 рублей.

Документация об аукционе по предмету торгов утверждена муниципальным заказчиком 23.07.2010.

Извещение о проведении открытого аукциона опубликовано в официальном печатном издании – газете «Невельские Новости» от 30.07.2010 и размещено на официальном сайте Сахалинской области по размещению заказов www.gz.adm.sakhalin.ru. Согласно извещению о проведении открытого аукциона срок подачи заявок установлен до 12 часов 00 минут 20.08.2010.

На участие в аукционе подали заявки ООО «Тенза», ООО «Росстрой» и ООО «Рабочий - 1».

Процедура рассмотрения заявок на участие в аукционе, поступивших от ООО «Тенза», ООО «Росстрой» и ООО «Рабочий - 1», началась 20.08.2010.Согласно протоколу № 1 рассмотрения заявок на участие в аукционе от 26.08.2010 к участию в аукционе допущены ООО «Тенза» и ООО «Рабочий - 1».

ООО СКФ «Росстрой» к участию в допуске в аукционе отказано в связи с несоответствием заявки требованиям подпункта а) пункта 3) части 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ и подпунктам б), в) пункта 9.2 части 9 статьи 6 аукционной документации, а именно: заявка не обеспечена надлежащим образом денежными средствами, платежное поручение не оформлено в установленном порядке, деньги не поступили на счет, указанный в аукционной документации.

Протоколом открытого аукциона № 2 от 27.08.2010 аукцион признан несостоявшимся, поскольку участник размещения заказа ООО «Тенза» на участие в аукционе не явился.

01.09.2010 ООО СКФ «Росстрой» обратилось в УФАС по Сахалинской области с жалобой на действия заказчика - отдела капитального строительства по проведению вышеназванного открытого аукциона в части разработанной и утвержденной заказчиком аукционной документации.

По жалобе ООО «Росстрой» УФАС по Сахалинской области в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов проведена внеплановая проверка, по результатам которой управлением вынесено решение от 08.09.2010 по делу № 195/10–к о нарушении законодательства о размещении заказов, которым заявитель как муниципальный заказчик признан нарушившим положения части 2.1 статьи 11, пункта 1 части 4 статьи 34, частей 2.2 и 3 статьи 35 Закона о размещении заказов. На основании указанного решения управления выдано предписание от 08.09.2010 № 05-86/10.

         Не согласившись с вынесенными УФАС по Сахалинской области 08.09.2010 решением и предписанием о нарушении законодательства о размещении заказов, отдел капитального строительства обратился с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

         Относительно установленных антимонопольным органом спорных нарушений Закона о размещении заказов коллегией установлено следующее:

         Управлением вменено заказчику нарушение части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, выразившееся в установлении в пункте 3.2 статьи 3 документации об аукционе требования о выполнении участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству объектов, имеющих отношение к магистральным тепловым сетям, относящихся к соответствующим кодам ОКВЭД, в то время как номенклатура товаров, работ, услуг в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов не была утверждена.

В соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Поскольку начальная (максимальная) цена контракта на выполнение строительно–монтажных работ по предмету спорного аукциона превысила 50000000 рублей (а именно составляла 267738000 рублей) заказчик включил в пункт 3.2 статьи 3 документации об аукционе требование о выполнении участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству объектов, имеющих отношение к магистральным тепловым сетям, относящихся к указанных в документации кодам ОКВЭД.

Довод УФАС по Сахалинской области о том, что заказчик не вправе заявлять такое дополнительное требование до тех пор, пока уполномоченным органом – Минэкономразвития России не будет утверждена в установленном порядке номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, коллегия находит несостоятельным в силу следующего:   

Действительно, на момент спорных правоотношений указанная номенклатура отсутствовала и была утверждена Минэкономразвития России только 01.12.2010.

Между тем в части 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ отсутствует прямой запрет на использование заказчиком данного ему права на установление указанного дополнительного требования  до утверждения Минэкономразвития России. Исходя из содержания данной нормы, функция номенклатуры в ней носит классификационный характер и является вспомогательной.

Отсутствие утвержденной номенклатуры не делает невозможной для заказчика выделение в заказываемых строительных работах их особенности, специфики и формулирования требования о предоставлении доказательств выполнения сходных работ в предшествовавшие размещению заказа время.

Суд обоснованно принял во внимание письмо Минэкономразвития России от 25.12.2007 № 20320-АП/Д04, Федеральной антимонопольной службы России № АЦ/25728, Росавтодора № 01-24/11859, Росстроя № ВБ-4731/01 «О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»», согласно которому разъясняется, что поскольку до настоящего времени номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд не утверждена, до её утверждения заказчики, уполномоченные органы самостоятельно принимают решения при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемым в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах основания полагать спорные действия заказчика аукциона противоречащим части 2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ отсутствуют.

Антимонопольным органом вменено заявителю, что в нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов в подпунктах «б», «в» пункта 9.2 статьи 9 документации об аукционе определено, что в качестве документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки, должна быть копия платежного поручения с отметкой банка об оплате; обеспечение заявки должно быть перечислено в срок, обеспечивающий его поступление на счет получателя не позднее времени и даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Согласно подпункту «а» пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов участник размещения заказа должен предоставить в составе заявки на участие в аукционе документы, подтверждающие внесение