Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А51-9623/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

пунктами 3.2.4 и 3.2.5.  договора  условие ответчик  не исполнил, мотивированный  отказ в адрес истца не направил. 

Факт выполнения ООО «Орион-ДВ» строительно-монтажных работ подготовительного периода  также подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, представленными в материалы дела и подписанными представителями ФГУП «Дирекцией по строительству в ДФО» Управление делами Президента РФ, ЗАО «Косандра».

Апелляционной коллегией отклоняются доводы апеллянта об отсутствии обязанности оплатить выполненные субподрядчиком работы на основании подписанных актов выполненных работ по форме  КС-2  и справки КС-3 в связи с наличием признаков  незаключенности спорного договора в отсутствие согласования между сторонами  существенных условий договора о перечне и стоимости работ (сметная и техническая документация) в силу следующего.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора.

В разделе 2.2. спорного договора стороны установили, что передача субподрядчику  документации, необходимой для  производства работ  по настоящему договору в течение 5 календарных дней со дня подписания договора, входит в обязанности генподрядчика.

Между тем, ответчик (генподрядчик) свою обязанность по договору не исполнил, документацию не передал, в связи с чем, истец (субподрядчик) уведомлением № 10/03/-1, полученным ответчиком 11.03.2010 (вх. № 086), известил последнего о приостановке работ на основании статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с неполучением предусмотренного договором аванса и технической документации.

 Таким образом, отсутствие сметы и проектной документации, определяющей объем и содержание работ, свидетельствующее о незаключенности договора ввиду несогласования сторонами его существенных условий, вызвано бездействием самого ответчика.

Однако незаключенность договора подряда не освобождает ответчика от оплаты стоимости работ, которые им были заказаны и приняты.

Для взыскания стоимости выполненных работ истцу необходимо доказать факт выполнения работ и их принятие заказчиком. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Материалы дела содержат доказательства сдачи результата работ подрядчиком и приемки их заказчиком, позволяющие сделать вывод о том, что между сторонами сложились фактические отношения подряда, к которым возможно применить нормы, регламентирующие отношения, вытекающие из договора подряда.

В соответствии с положениями статей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов выполненных работ являются основанием для возникновения у заказчика обязательства по их оплате.

При этом, судом первой инстанции обосновано удовлетворены встречные исковые требования о взыскании с истца по первоначальному иску (субподрядчика) в пользу ответчика (генерального подрядчика) убытки в размере стоимости бетона - 180 733 рубля 58 копеек, из которого выполнены стены техподполья в объеме 27,5 куб. м, поскольку материалами дела (требование №1-31 за март 2010 года о передаче материала) подтверждается и сторонами не оспаривается, что указанные работы выполнены из материалов генподрядчика.

Поскольку встречный иск направлен к зачету первоначального иска, суд  первой инстанции правомерно произвел зачет взысканных денежных сумм  и взыскал с  ЗАО «Косандра» в пользу ООО «Орион-ДВ» 4 591 240 рублей 74 копейки основного долга за выполненные работы за вычетом стоимости бетона в сумме 180 733 рубля 58 копеек, являющегося материалом ответчика.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы в части выполнения истцом работ ненадлежащего качества, являющиеся основанием встречных исковых требований в силу следующего.

В обоснование своих встречных исковых требований и доводов апелляционной жалобы о ненадлежащем качестве ответчик указывает на акты осмотра от 22.03.2010, от  24.03.2010;  запись в журнале заказчика об имеющимся браке; акт о демонтаже силами ООО «Орион» 27,5 кв.м. технического подполья блока для проживания рабочих и ИТР от 07.04.2010; акт об устранении  допущенного брака от 06.04.2010; факт  устранения силами самого заказчика брака путем устройства дублирующих свай, демонтажу  оклеечной  гидроизоляции монолитной плиты; протоколом о низком качестве бетона, из которого выполнены конструкции свай.

Между тем, выполненные с недопустимым браком работы по монтажу монолитных стен подвала  общим объемом 27,5 куб.м, что подтверждено актом осмотра от 22.03.2010, актом осмотра на предмет устранения брака, письмом от 23.04.2010 №173, выпиской из журнала производства работ, субподрядчик исправил, замечания, сделанные представителем заказчика, устранил, демонтировав 27,5 куб.м стен техподполья. Данные обстоятельства подтверждаются актом об устранении брака от 07.04.2010, подписанным представителями сторон и ФГУП «Дирекцией по строительству в ДФО» Управление делами Президента РФ. Претензий со стороны заказчика по качеству данных работ не поступило.

Копии плана свайного поля, фундаментов, схема армирования, акты освидетельствования скрытых работ от 29.07.2010, представленные в обоснование выполнения ООО «Орион-ДВ» работ ненадлежащего качества и устранения выявленных недостатков ЗАО «Косандра», подтверждают факт установки генподрядчиком  дублирующих свай на объекте №1-а. Однако, из имеющихся актов КС-2, подписанных ответчиком,  следует, что истец  выполнял работы на объекте №11-б.

Из письма Управления делами Президента РФ №1326 от 16.11.2010, ФГУП «Дирекция по строительству в ДФО» следует, что принято решение о переименовании «Городка строителей» в «Служебную гостиницу» с изменениями наименований зданий, в частности, блок проживания ИТР и рабочих №№ 11-а, 11-б, 11-в – в жилое здание на 16 квартир №№ 1-а, 1-б, 1-в. Следовательно, объект, на котором производились работы   ООО «Орион-ДВ» переименован на объект №1-б.

При этом, из пояснений ответчика следует, что устройство свайного поля под каждым зданием для проживания ИТР и рабочих выполнялись разными подрядчиками.

 Доказательств идентичности объектов №11-б и №1-а ответчиком суду не представлено.

Данные обстоятельства не позволяют суду сделать вывод об идентичности объектов №11-б (работы на котором выполнялись истцом) и №1-а (о некачественных работах на котором заявляет ответчик), в связи с  чем, факт некачественного выполнения работ ООО «Орион-ДВ» по устройству свайного поля на объекте №1-а ответчиком не доказан, в то время как, в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Относительно иных недостатков, отраженных в актах, ответчик не представил документальных доказательств невозможности эксплуатации объекта с указными недостатками и устранения недостатков собственными силами с передачей результата госзаказчику. По пояснениям ответчика, в настоящее время все три дома для проживания рабочих возведены, в домах производится внутренняя отделка. 

         Поскольку факт некачественного выполнения работ ООО «Орион-ДВ» по устройству свайного поля на объекте №1-а ответчиком не доказан, из материалов дела следует, что работы выполнялись истцом на объекте №11-б (впоследствии переименованном в объект №1-б), суд апелляционной инстанции считает правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика  о назначении экспертизы по вопросам определения качества выполненных истцом работ на объекте № 1-а. (ранее 11-а).

Рассмотрев ходатайство ЗАО «Косандра» о назначении судебной строительно-технической экспертизы, апелляционный суд, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185, 258 Арбитражного кодекса Российской Федерации, определил отказать в его удовлетворении, поскольку фактически доводы апеллянта, указанные в обоснование данного ходатайства, сводятся к доводам, изложенным в апелляционной жалобе в части неправомерности отказа суда первой инстанции в удовлетворении аналогичного ходатайства, которые апелляционный суд оценивает как необоснованные. При недоказанности  идентичности объектов №11-б (работы на котором выполнялись истцом) и №1-а (о некачественных работах на котором заявляет ответчик) необходимость в проведении такой экспертизы отсутствует. 

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией не принимаются, так как они были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств, влияющих на законность принятого решения, суду не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.12.2010 г. по делу № А51-9623/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд  Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Л.Ю. Ротко

Судьи:

И.С. Чижиков

К.П. Засорин