Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А51-12309/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12309/2010

 17 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 марта 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, Г. М. Грачева

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  А.С.  Барановой

при участии:

от Межрайонной ИФНС России № 8 по Приморскому краю:

Мельникова Е.Б. по доверенности от 11.01.2011 № 02-21/00032, удостоверение УР № 649108;

от ИП Антипьева Виктора Борисовича:

Антипьев В.Б. лично, паспорт 05 04 151774 выдан ОВД г. Партизанска Приморского края,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России № 8 по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-191/2011

на решение от 07.12.2010

судьи   В.Ю. Гарбуз

по делу № А51-12309/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ИП Антипьева Виктора Борисовича

к МИФНС России № 8 по Приморскому краю

об оспаривании решения № 01-20/14 от 06.05.2009

           УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Антипьев Виктор Борисович (далее – Заявитель, Предприниматель, ИП Антипьев В.Б.)  обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о  признании недействительным решения Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю (далее –  Инспекция, Налоговый орган, МИФНС России № 8 по ПК) от 06.05.2010 № 01-20/14 о  привлечении его к ответственности за совершение налогового  правонарушения. 

         Решением от  07 декабря 2010 признано  недействительным решение Межрайонной инспекции   Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю от 06.05.2010   № 01-20/14 о привлечении налогоплательщика индивидуального   предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича к ответственности за   совершение налогового правонарушения в части допричисления налога   на доходы физических лиц в сумме 1471511 рублей, пеней на него в сумме   142 484 рублей, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 294 302 рублей; налога  на добавленную стоимость в сумме 1958073 рублей, пеней на него в сумме   381540 рублей, штрафа по ст. 119 НК РФ в сумме 1398983 рублей, штрафа  по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 391 615 рублей; единого социального налога,  зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 243 447 рублей, пеней на   него в сумме 24 723 рублей, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 48 689   рублей; единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС – 3 932  рублей, пеней на него в сумме 676 рублей, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ –  786 рублей; единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС – 4 853 рублей, пеней на него в сумме 902 рубля, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ –  970 рублей, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской  Федерации.

         Не согласившись с решением  суда первой инстанции, Налоговый орган подал апелляционную жалобу.

         Основной довод апелляционной жалобы сводится к тому, что помещение, используемое предпринимателем для расчетов с покупателями является офисным, не предназначено для торговли, в связи с чем также не может быть признано объектом стационарной торговой сети.

Из изложенного, по мнению Инспекции,  следует, что реализация товаров Предпринимателем осуществляется не в объекте стационарной розничной торговли, поскольку оформление сделок розничной купли-продажи, расчеты и оплата товара происходит в офисном помещении, а товар отпускается со складов. Указанная деятельность для целей главы 26.3 НК РФ не относится к розничной торговле, и, следовательно, не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД. Налогообложение данной деятельности должно осуществляться в общеустановленном порядке.

Кроме изложенного выше Налоговый орган указал, что, признав  решение налогового органа от 06.05.2010 № 01-20/14 недействительным в части допричисления: налога   на доходы физических лиц в сумме 1471511 рублей, пеней на него в сумме   142 484 рублей, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 294 302 рублей; налога  на добавленную стоимость в сумме 1958073 рублей, пеней на него в сумме   381540 рублей, штрафа по ст. 119 НК РФ в сумме 1398983 рублей, штрафа  по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 391 615 рублей; единого социального налога,  зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 243 447 рублей, пеней на   него в сумме 24 723 рублей, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 48 689   рублей; единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС – 3 932  рублей, пеней на него в сумме 676 рублей, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ –  786 рублей; единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС – 4 853 рублей, пеней на него в сумме 902 рубля, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ –  970 рублей, суд в мотивировочной части дал  оценку только выводам налогового органа о необоснованном применении предпринимателем в 2008 году системы ЕНВД в отношении деятельности по розничной торговле по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

В то же время выездной налоговой проверкой были установлены также иные нарушения норм налогового законодательства, которые повлекли доначисление НДФЛ, ЕСН, пеней и штрафов.

Так налоговым органом было установлено, что в 2007 году предприниматель осуществлял оптовую торговлю и в нарушение ст.ст. 210, 221, 252 и 268 НК РФ неправомерно не отразил в доходах продажную стоимость товаров в сумме 1 096 525 руб., неправомерно не отразил в расходах стоимость приобретенного товара в сумме 1 390 316 руб. и необоснованно отнес на расходы не реализованный товар в сумме 701 202 руб.

Также проверкой было установлено, что в 2008 году предприниматель в нарушение ст.ст. 210, 221, 252 и 268 НК РФ неправомерно занизил доходы в сумме 1 431 463 руб., расходы в сумме 1 600 912 руб. и необоснованно отнес на расходы не реализованный товар в сумме 891 023 руб. в связи с осуществлением деятельности по оптовой торговле.

         Предприниматель доводы апелляционной жалобы отклонил в части необоснованного применения  системы ЕНВД в 2008 году, однако в части второго довода Налогового органа о допущенных нарушениях, повлекших доначисление НДФЛ за 2007 и 2008 годы в сумме 129.728 руб., пеней  на указанную сумму налога -  18.174 руб., штрафа – 25.945 руб., ЕСН за 2007 и 2008 годы – 20.57 и 21.534 руб. соответственно, пеней и штрафа на указанную сумму, признал их правомерность, что подтверждается протоколом судебного заседания и проведенной аудиозаписью.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Антипьев Виктор Борисович зарегистрирован в качестве  индивидуального предпринимателя администрацией г. Партизанска ПК  31.07.1995.

         На основании решения МИФНС России № 8 по ПК от 10.11.2009 № 44 была проведена выездная налоговая проверка ИП Антипьева В.Б. по  вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания,  перечисления) налогов и сборов за период:

- по НДС с 01.01.2006 по 31.12.2008;

- по ЕСН (единый социальный налог) с 01.01.06 по 31.12.2008;

- по ЕНВД (единый налог на вмененный доход) с 01.01.2006 по

31.10.2009;

- по НДФЛ (налог на доходы физических лиц), за исключением доходов, уплачиваемых предпринимателями за период с 01.01.2006 по  31.10.2009.

Из справки № 31 от 30.12.2009 о проведении выездной  налоговой проверки следует, что проверка начата 10.11.2009 и окончена  30.12.2009,  27.12.2010 оформлен акт № 10 выездной налоговой проверки,  который вручен предпринимателю 02.03.2010.

Рассмотрев акт и возражения на него ИП Антипьева В.Б. зам.  начальника МИФНС России № 2 по ПК 26.03.2010 принято решение №  01-20/10 о проведении дополнительных мероприятий налогового  контроля, а именно:  В срок до 25.04.2010 провести опрос свидетелей; истребовать  документы (информацию), касающуюся деятельности ИП Антипьева В.Б.,  у контрагентов ИП Антипьева В.Б.; истребование документов и  пояснений у налогоплательщика по представленным возражениям. 

Также 26.03.2010 налоговым органом принято решение № 19 о  продлении срока рассмотрения, как указано в решении материалов налоговой проверки (акт налоговой проверки от 27.10.10 № 10) до  25.04.2010. 

06.05.2010 зам. начальника МИФНС России № 8 по ПК принято  решение № 01-20/14 о привлечении ИП Антипьева В.Б. к ответственности  за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю  доначислено:  НДФЛ за 2007, 2008 годы  Налог на доходы физических лиц,  зарегистрированных в качестве  индивидуального предпринимателя  за 2007, 2008 годы  1 515 935 рублей  пени 148 201 рублей,  Штраф по п.1 ст. 122 НК РФ 391 615 рублей, Недобор по налогу на доходы физических лиц за 2008 год, Недобор по налогу на доходы физических лиц за 2008 год   546 рублей, пени 1152 рублей,  Штраф по ст. 123 НК РФ 520 рублей. Единый налог на вмененный доход за 2006, 2007 годы, Единой налог на вмененный доход за 2006, 2007 годы, 5148 рублей,  пени 2024 рублей,  Штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ 754 рублей, Налог на добавленную стоимость за 2008 год, Налог на добавленную стоимость за  2008 год  1 958 073 рублей, пени 381 540 рублей, Штраф по п.1 ст. 122 НК РФ 391 615 рублей,  Единый социальный налог в Федеральный бюджет за 2007, 2008 годы,   Единый социальный налог в  Федеральный бюджет за 2007, 2008  годы  244 717 рублей, пени 25 030 рублей, Штраф по п.1 ст. 122 НК РФ 8 943 рублей, Единый социальный налог в ФФОМС за 2007, 2008 годы, Единый социальный налог в ФФОМС за 2007, 2008 годы  4 167 рублей, пени 735 рублей, Штраф по п.1 ст.122 НК РФ 833 рублей, Единый социальный налог в ТФОМС за 2007, 2008 годы, Единый социальный налог в  ТФОМС за 2007, 2008 годы  5 041 рублей, пени 949 рублей, Штраф по п.1 ст. 122 НК РФ 1008 рублей,

Решением № 13-11/428/17057 от 16.07.2010 Управлением Федеральной налоговой службы России по ПК по апелляционной жалобе  предпринимателя решение МИФНС России № 8 по ПК было частично  изменено и отменено как необоснованно начисленных платежей:  - НДФЛ за 2007, 2008 годы в сумме 44424 рублей,  соответствующие ему пени и штраф; - ЕСН, зачисляемый в Федеральный бюджет за 2007 год в сумме  1270 рублей, соответствующие ему пени и штраф;  - ЕСН, зачисляемый в ФФОМС за 2007 год в сумме 235 рублей,  соответствующие ему пени и штраф;  - ЕСН, зачисляемый в ТФОМС за 2007 год в сумме 188 рублей,  соответствующие ему пени и штраф.

В остальной части решение оставлено без изменения.

Не огласившись с принятым решением предприниматель  обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о  признании недействительным решение МИФНС России № 8 по ПК от  06.05.2010 № 01-20/14 в части (с учетом изменений, внесенных решением  УФНС по ПК от 16.07.2010) допричислений по:  - НДФЛ за 2007-2008 годы в сумме 1471511 рублей, пени на него – 142484 рублей, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ – 29 4302 рублей;  - НДС в сумме 1958073 рублей, пени 381540 рублей, штраф по п.1  ст. 122 НК РФ в сумме 391615 рублей; штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ в  сумме 1398983 рублей;  - ЕСН, зачисляемый в Федеральный бюджет – 243447 рублей;  пени в сумме 24723 рублей; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ – 48 689 рублей;   - ЕСН, зачисляемый в ФФОМС – 3932 рублей, пени 676 рублей,  штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ – 786 рублей;  - ЕСН, зачисляемый в ТФОМС 4853 рублей, пени 902 рублей,  штраф по п.1 ст. 122 НК РФ – 970 рублей. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене в части.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система  налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может  применяться в отношении в том числе:   - розничной торговли, осуществляемой через магазины и  павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров  по каждому объекту организации торговли;  - розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки,  лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей  торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети;  - розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки,  лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей   торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (в  редакции, действующей за проверяемый период до 01.01.2009). 

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей  в спорный период) стационарная торговая сеть - торговая сеть,  расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения  торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к  инженерным коммуникациям;  стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая  сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и  строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным  оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения  розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории  торговых объектов относятся магазины и павильоны.  стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, -  торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли  зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих  обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а  также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для  заключения договоров розничной купли-продажи, а также для

проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся  крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые  автоматы и другие аналогичные объекты;   площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой    площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки,  демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания  покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин,  площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь  проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также   арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных,  административно-бытовых помещений, а также помещений для приема,