Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2011 по делу n А51-18475/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-18475/2010

 28 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 24 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 марта 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: О.Ю. Еремеевой, Г. М. Грачева

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В. Жариковой

при участии:

от ООО «Веранда»: адвокат Береговский В.Ю., доверенность от 16.11.2010 сроком на три года, удостоверение адвоката № 1384 от 24.10.2006;

от Управления лесным хозяйством Приморского края: представитель Полетаев В.И., доверенность № 04 от 12.01.2011 сроком до 31.12.2011, удостоверение № 1474 сроком действия до 31.12.2015.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Веранда»

апелляционное производство № 05АП-1149/2011

на решение от 03.02.2011

судьи Борисова Д.В.

по делу № А51-18475/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО «Веранда» (ИНН 2536164036, ОГРН 1052503135167)

к Управлению лесным хозяйством Приморского края (ИНН 2539085054)

о  признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

           УСТАНОВИЛ:

              Общество с ограниченной ответственностью «Веранда» (далее - «заявитель, общество»)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению лесным хозяйством Приморского края (далее - «административный орган,  Управление») о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности №427-02/2010 от 16.11.2010г., в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ч.1 ст.8.28 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

              Решением суда от 03.02.2011г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о наличие события вменяемого обществу административного правонарушения и отсутствием нарушений процессуальных требований КоАП РФ в ходе производства по делу об административном правонарушении.

              ООО «Веранда», не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить.  В доводах жалобы указывает на то, что акт о выявленных нарушениях лесного законодательства от 28.10.2010 составлен в результате действий, совершенных с нарушением действующего законодательства, что не позволяет использовать его в качестве доказательства по делу. Считает, что судом не были применены нормы права, подлежащие применению, а именно Положение об осуществлении государственного лесного контроля и надзора, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.06.2007 №394. Указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции доводов ООО «Веранда» о нарушениях порядка осуществления лесного контроля, выразившихся в отсутствии соответствующего распоряжения и проведении мероприятий по составлению акта от 28.10.2010 в отсутствие представителя ООО «Веранда». Также заявитель считает необоснованным довод суда о невозможности применения статьи 27.8 КоАП РФ, так как в силу статьи 606 ГК РФ обществу принадлежит право пользования данной территорией на основании договора аренды №15/41 от 29.10.2009. В отношении вопроса о недоказанности совершения правонарушения ООО «Веранда» суд необоснованно сослался на бездоказательность утверждений заявителя о возможности осуществления рубки строителями гострассы, а также об отсутствии доказательств обратного утверждениям административного органа. По мнению общества, такая позиция суда первой инстанции не соответствует закону, в частности части 4 статьи 210 АПК РФ. Общество указывает на то, что доказательств, прямо указывающих на то, что спорная рубка была произведена именно ООО «Веранда» на арендуемом лесном участке в деле не имеется.

              Представитель ООО «Веранда» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

              Представитель Управления лесным хозяйством Приморского края на доводы жалобы возразил, считает решение суда законным и обоснованным, представил письменный отзыв.

              Представитель ООО «Веранда» представил письменные пояснения по апелляционной жалобе в связи с отзывом Управления.

              Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей  266, 268, 270  Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

             Общество ограниченной ответственностью «Веранда» зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией ФНС по Ленинскому району г.Владивостока 11.01.2007г., о чем в ЕГРЮЛ внесена запись за ОГРН 1052503135167 и выдано свидетельство серии 25 №002908252.

              Из материалов дела следует, что в соответствии с договором аренды лесного участка для осуществления рекреационной деятельности от 29.10.2009г. Управление лесным хозяйством Приморского края передало во временное пользование ООО «Веранда» лесной участок, находящийся в государственной собственности и расположенный по адресу: Приморский край, Владивостокский городской округ, Владивостокское лесничество, Седанское участковое лесничество, квартал 42, часть выдела 1 и 3. Номер учетной записи в государственном лесном реестре 55/1105028-2009-02.

              В соответствии с ч. «а» ст.11 договора арендатор обязан использовать лесной участок по назначению в соответствии с лесным законодательством, иными нормативными актами, договором.

              28.10.2010 в ходе рейдового выезда участковым лесничим Седанского участкового лесничества Владивостокского филиала КГУ «Приморское лесничество» Бадилиной Н.В. в присутствии участкового лесничего Садгородского участкового лесничества Владивостокского филиала КГУ «Приморское лесничество» Чижиковой О.Г., помощника участкового лесничего Лазурного участкового лесничества Владивостокского филиала КГУ «Приморское лесничество» Колесникова В.И. был выявлен факт незаконной рубки деревьев на землях лесного фонда в квартале 42, выделе 1 Седанского участкового лесничества Владивостокского лесничества (район ул. Чайковского, 12 в г. Владивостоке), о чем был составлен акт об обнаружении фактов нарушения лесного и земельного законодательства №б/н от 28.10.2010г.

              В частности, проверяющими было обнаружено два пня срубленных сырорастущих деревьев, в том числе сосны - 1 пень диаметром 16 см, ясеня - 1 пень диаметром 16 см.

              Объем незаконно вырубленной древесины составил 0,24 куб м. Проверяющими был сделан вывод о том, что вырубка деревьев произведена при проведении работ по строительству ограждения вокруг лесного участка, переданного во временное пользование ООО «Веранда» по договору аренды лесного участка для осуществления рекреационной деятельности от 29.10.2009г.

              Наличие события совершения административного правонарушения было зафиксировано в акте об обнаружении фактов нарушения лесного и земельного законодательства от 28.10.2010, а также в фотоматериалах.

              11.11.2010г. в отношении юридического лица ООО «Веранда» должностным лицом Приморсклесхоза в присутствии законного представителя юридического лица - директора ООО «Веранда» Васильченко О.В. был составлен протокол об административном правонарушении № 05-08-06/10 по части 1 статьи 8.28 КоАП РФ.

              16.11.2010г. административным органом было вынесено постановление №427-02/2010 о назначении ООО «Веранда» административного наказания в виде штрафа по ч. 1 ст. 8.28 КоАП РФ в размере 50000 руб.

              Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в суд с требованием признать незаконным постановление от 16.11.2010 №427-02/2010. begin_of_the_skype_highlighting   

      Частью 1 статьи 8.28 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконную порубку, повреждение деревьев, кустарников или лиан, уничтожение либо повреждение лесных культур, молодняка естественного происхождения, подроста или самосева в лесах либо сеянцев и саженцев в лесных питомниках, на плантациях либо самовольное выкапывание деревьев, кустарников или лиан, лесных культур, молодняка естественного происхождения, подроста или самосева в лесах либо сеянцев и саженцев в лесных питомниках, на плантациях.

        По ч. 1 данной статьи незаконной является рубка, совершенная без заключения договора либо до истечения срока действия ранее выданного документа, либо при наличии надлежащего договора или разрешения рубка, совершенная с нарушением условий места (отведенного для заготовки древесины участка), объема, сорта вырубленных деревьев, кустарников, их возраста и с иными нарушениями условий лесопользования. Рубка - отделение ствола дерева, стебля кустарника от корня. Способами рубки могут быть срубание, спиливание, подрезание и т.п.

        Субъективная сторона незаконной рубки лесных насаждений: деревьев, кустарников и лиан, а также самовольное выкапывание их - умышленная вина, повреждение лесных насаждений - вина в форме умысла или неосторожности.

        В силу пункта 1 статьи 4 Лесного кодекса РФ участниками лесных отношений являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, граждане и юридические лица.

        Согласно материалам дела, 29.10.2009 между управлением Лесным хозяйством Приморского края и ООО «Веранда» был заключен договор №15/41 аренды лесного участка для рекреационной деятельности, площадью 1,0 га, расположенный по адресу: Приморский край, Владивостокский городской округ, Владивостокское лесничество, Седанское участковое лесничество, квартал 42, часть выдела 1 и 3. Номера учетной записи в государственном лесном реестре 55/1105028-2009-02.

        Таким образом, вид использования лесов, предусмотренный договором от 29.10.2009, соответствует предусмотренному подпункту 1 пункта 1 статьи 25 Лесного кодекса Российской Федерации виду использования "осуществление рекреационной деятельности". Согласно статье 41 Лесного кодекса Российской Федерации леса могут использоваться для осуществления рекреационной деятельности в целях организации отдыха, туризма, физкультурно-оздоровительной и спортивной деятельности.

              Согласно ч. 3 ст. 26.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выяснению подлежит виновность лица в его совершении.

      Таким образом, административный орган, принимая решение о привлечении к административной ответственности по ст. 8.28 КоАП РФ должен был доказать наличие одновременно как факта незаконной рубки, повреждения лесных насаждений или самовольного выкапывания деревьев, кустарников, лиан, так и осуществление противоправных действий именно ООО «Веранда».

              Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

              В соответствии с положениями статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ, в присутствии их представителей и двух понятых (п. п. 1, 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

              Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (п. п. 4, 6 статьи 27.8 КоАП РФ).

              Как видно из материалов дела, в рассматриваемом случае административным органом протокол осмотра места происшествия не составлялся, представленный в качестве доказательства незаконной рубки ООО «Веранда» акт проверки от 28.10.2010 б/н, не позволяет рассматривать его в качестве протокола осмотра в порядке статьи 27.8 КоАП РФ, ввиду отсутствия в нем сведений о составлении его в присутствии понятых и в присутствии законного представителя Общества.

              Согласно данному акту, составленному участковым лесничим в порядке рейдового выезда на территорию Седанского участкового лесничества был обнаружен факт незаконной рубки деревьев на землях лесного фонда в квартале 42, выдел 1 при строительстве ограждения вокруг лесного участка, переданного в аренду ООО «Веранда» на основании договора №15/41 от 29.10.2009. Также в данном акте указано на обнаружение двух пней сырорастущих деревьев: сосны и ясеня. В качестве предполагаемого виновника незаконной рубки в акте указано ООО «Веранда».

              Таким образом, из указанного акта невозможно однозначно