Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2011 по делу n А51-15834/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-15834/2010

 04 апреля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 29 марта 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца: Шубин М.С. (паспорт, доверенность от 20.09.2010),

от ответчика – Плотников Д.А. (паспорт, доверенность №1 от 28.03.2011), Лунькова А.Н. (паспорт, доверенность №2 от 28.03.2011),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная экологическая компания "Рециклинг"

апелляционное производство № 05АП-1522/2011

на решение Арбитражного суда Приморского края от 10.02.2011 по делу №А51-15834/2010 судьи С.Н. Горбачевой

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная экологическая компания "Рециклинг" (ОГРН 1072539001699, ИНН 2539080909)

к муниципальному общеобразовательному учреждению "Средняя общеобразовательная школа №28" г.Уссурийска Уссурийского городского округа (ОГРН 1022500868994, ИНН 2511007955)

о расторжении муниципального контракта

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная экологическая компания «Рециклинг» (далее - ООО «Дальневосточная экологическая компания «Рециклинг») обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному общеобразовательному учреждению средняя общеобразовательная школа №28 г.Уссурийска Уссурийского городского округа (далее - МОУ СОШ №28 г.Уссурийска, школа) о расторжении муниципального контракта №1-36 от 25.08.2010, взыскании  100 000 руб. расходов на представителя.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 10.02.2011 по делу №А51-15834/2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО «Дальневосточная экологическая компания «Рециклинг» обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что заключением консалтинговой компании «Арктур Эксперт» №225-Э/2010 от 27.09.2010 подтверждается фактическое состояние подготовленности основания стадиона для проведения работ по контракту. Основание под покрытие беговых дорожек для производства работ, предусмотренное Рабочим проектом №18/09-001-ГП подготовлено не было, что также подтверждается имеющимися в материалах дела фотоснимками. Письма истца, в которых отсутствовали претензии к готовности основания для покрытия футбольного поля, на которые сослался суд, были составлены до заключения контракта. После заключения контракта такие претензии появились. Основание под покрытие футбольного поля не отвечает требованиям, предусмотренным рабочим проектом №18/09-001-ЛК. Таким образом, ответчиком была нарушена обязанность по предоставлению готового основания для устройства покрытия футбольного поля.

                От МОУ СОШ №28 г.Уссурийска в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную  жалобу, соответственно. 

На вопрос суда представитель ответчика подтвердил соответствие имеющихся в материалах дела фотографий школы действительности.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, по результатам открытого аукциона, проведенного управлением экономического развития администрации Уссурийского городского округа, между МОУ СОШ №28 г.Уссурийска (муниципальный заказчик) и ООО «Дальневосточная экологическая компания «Рециклинг» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №1-36 от 25.08.2010, по условиям которого муниципальный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству стадиона муниципального общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа № 28 г. Уссурийска Уссурийского городского округа (этап - работы по устройству покрытия футбольного поля, беговых дорожек) по адресу: г. Уссурийск, Владивостокское шоссе, 113-а, в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, проектной документацией и сметой.

 Работы выполняются из материалов подрядчика. Источник финансирования - местный бюджет (бюджет Уссурийского городского округа). Объем, содержание и требования к работам, составляющих предмет контракта, определяются его условиями, требованиями нормативных документов Российской Федерации в области архитектурно-строительной деятельности, и технической документацией, которая является неотъемлемой частью к настоящему контракту: техническим заданием, утвержденным муниципальным заказчиком (приложение №1 к контракту), локальным ресурсным сметным расчетом (приложение №2 к контракту), проектной документацией (приложение №3 к контракту).

Срок начала выполнения работ - с момента заключения контракта (25.09.2010); срок окончания работ - не позднее 45-ти календарных дней с момента заключения (п. 8.2 контракта).

Цена муниципального контракта определена на основании локального ресурсного сметного расчета (приложение №2 к контракту), составленного на основании технического задания и составляет 4 008 000 руб.

Согласно техническому заданию подрядчик обязался выполнить устройство покрытия футбольного поля из материала - искусственная трава; устройство беговых дорожек и спортивной зоны из однослойного водонепроницаемого покрытия из резиновой (каучуковой) крошки, одноцветное. При этом покрытие наносится по готовому основанию.

Заявляя требование о расторжении муниципального контракта №1-36 от 25.08.2010, истец ссылается на статью 719 ГК РФ, указывая на то, что заказчик не исполняет обязательства по передаче подрядчику готового основания для производства работ, а существующее основание на момент заключения договора не позволяет выполнить работы, потому как имеет недостатки.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, сославшись на переписку сторон, указал, что истец не имел претензий к готовности основания для покрытия футбольного поля. Суд пришел к выводу, что работы по подготовке основания для беговых дорожек и футбольного поля выполнены МУП «Уссурийск-Водоканал» на основании муниципального контракта №1-19 от 02.05.2010, что подтверждается актом приемки выполненных работ от 08.09.2010. Доказательства невозможности приступить к работам по устройству искусственной травы на поле истец не представил. При этом судом указано, что заключение консалтинговой компании «Арктур Эксперт» №225-Э/2010 от 27.09.2010не содержит выводов о невозможности проведения  истцом работ.

С указанными выводами суда первой инстанции апелляционная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

 В соответствии с п. 7 муниципального контракта №1-36 от 25.08.2010 расторжение муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно п. 8 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.05.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №94-ФЗ) расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных законном.

На основании п.п. 1, 2 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Приложением №1 к контракту (Техническое задание) предусмотрено, что покрытия футбольного поля и беговых дорожек укладываются на основание.

Таким образом, в соответствии с условиями контракта в момент заключения контракта на муниципального заказчика возложена обязанность по передаче подрядчику объекта – стадиона с  готовым основанием для покрытия.

Как следует из материалов дела, подготовку под покрытие стадиона осуществляло МУП «Уссурийск-Водоканал» на основании муниципального контракта №1-19 от 02.05.2010. Указывая на выполнение МУП «Уссурийск-Водоканал» работ по подготовке под покрытие стадиона, ответчик сослался на акт о приемке выполненных работ №3-08/08 от 08.09.2010. Суд первой инстанции посчитал доказанным факт надлежащего выполнения ответчиком обязанности по подготовке муниципальным заказчиком основания для покрытия.

Однако, акт о приемке выполненных работ №3-08/08 от 08.09.2010 составлен после подписания сторонами настоящего спора муниципального контракта №1-36 от 25.08.2010. То есть на  момент заключения муниципального контракта №1-36 от 25.08.2010, с момента подписания которого установлен срок для выполнения подрядчиком работ, основание для покрытия стадиона не было выполнено.

Кроме того, судом не учено следующее.

Характеристики основания для покрытия приведены в рабочих проектах №18/09-001-ГП и  №18/09-001-ЛК «Футбольное поле с искусственным покрытием при школе №28 по Владивостокскому шоссе, 113-а в г. Уссурийске.

Так, согласно рабочему проекту №18/09-001-ГП асфальтобетонное покрытие, на которое должно укладываться покрытие для беговых дорожек, состоит из подстилающего грунта, щебня различных пород (толщиной 10-20 см), биндера (толщиной 4 см) и песчаного мелкозернистого асфальта (толщиной 4 см).

Вместе с тем, согласно представленному истцом заключению консалтинговой компании «Арктур Эксперт» №225-Э/2010 от 27.09.2010, составленному по результатам проведенного 08.09.2010 осмотра территории спортивной площадки МОУ СОШ №28 г.Уссурийска, по периметру футбольного поля выполнены беговые дорожки, основание выполнено из гравия с уплотнением катками, часть беговых дорожек покрыта асфальтобетоном толщиной 2 – 3 см, на поверхности асфальтобетона зафиксированы складки, вздутия. Периметр площадки огорожен тротуарным бордюром.

Данные обстоятельства подтверждаются фотоснимками, которые, согласно пояснениями ответчика, данным в судебном заседании апелляционной инстанции, соответствуют действительности.

 Таким образом, в нарушение требований рабочего проекта №18/09-001-ГП, часть дорожек, на которые истец должен был укладывать покрытие, вовсе не была подготовлена для укладки покрытия, на другой части дорожек был уложен асфальтобетон толщиной 2 – 3 см. Более того, на имеющемся асфальтобетоне имелись складки, вздутия. Данные обстоятельства, отраженные на фотоснимках, имеющихся в материалах дела, ответчиком в судебном заседании апелляционной инстанции оспорены не были.

Из изложенного следует, что ответчиком нарушены обязательства по муниципальному контракту в части подготовки основания под покрытие беговых дорожек.

Исследуя вопрос выполнения ответчиком обязательства по муниципальному контракту в части подготовки основания под покрытие футбольного поля, апелляционная коллегия приходит к следующему.

Исходя из условий муниципального контракта №1-36 от 25.08.2010 на момент его заключения на МОУ СОШ №28 г.Уссурийска лежала обязанность подготовить  основание под покрытие футбольного поля, соответствующего требованиям рабочего проекта №18/09-001-ГП, которые приведены выше.

Однако, согласно заключению консалтинговой компании «Арктур Эксперт» №225-Э/2010 от 27.09.2010, составленному по результатам проведенного 08.09.2010, для устройства футбольного поля было выполнено основание из гравия  с уплотнением катками, поверх основания выполнена щебеночная отсыпка (отсев) с уплотнением катками.

Таким образом, на момент проведения осмотра площадки консалтинговой компанией «Арктур Эксперт» (08.09.2010) и на момент составления между МОУ СОШ №28 г.Уссурийска и МУП «Уссурийск-Водоканал» акта о приемке выполненных работ от 08.09.2010, основание для покрытия футбольного поля надлежащим образом, в соответствии с требованиями рабочего проекта №18/09-001-ГП, выполнено не было.

Доводы ответчика о готовности основания для покрытия футбольного поля судом не принимаются, поскольку муниципальным контрактом не предусмотрена возможность частичного выполнения работ.

Ссылки суда на переписку сторон, где у истца отсутствовали претензии к готовности основания для покрытия футбольного поля, является необоснованной. Письмо исх.№039 от 21.08.2010 было направлено ответчику до заключения муниципального контракта. Письмо исх.№046 от 01.09.2010 не может быть принято в качестве доказательства надлежащего состояния основания под покрытие при наличии доказательств обратного.

Консалтинговая компания «Арктур Эксперт» имеет свидетельство №0103-2010-27220800707-П-37-2 от 01.04.2010 о допуске к работам по подготовке проектной документации, оказывающей влияние на безопасность объектов капитального