Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2011 по делу n А59-4882/2010. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4882/2010

 07 апреля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 04 апреля 2011 г. 

Постановление в полном объеме изготовлено 07 апреля 2011 г.

Коллегия Пятого арбитражного апелляционного суда в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

рассматривает в судебном заседании в помещении суда апелляционные жалобы: общества с ограниченной ответственностью "КонТек-Сервис",  открытого акционерного общества "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский"

апелляционные производства № 05АП-1643/2011, 05АП-1644/2011

на решение от 27.01.2011 г. по делу № А59-4882/2010 Арбитражного суда Сахалинской области по иску открытого акционерного общества "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" (ИНН 6501027580) к обществу с ограниченной ответственностью "КонТек-Сервис" (ИНН 6501145520)  о расторжении договора подряда от 15.06.2009 и о взыскании 3 513 410 рублей

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский» обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «КонТек-Сервис» о расторжении договора подряда от 15.06.2009,  взыскании суммы аванса в размере 3 350 000 рублей и пени за просрочку выполнения работ согласно п. 8.4 договора в сумме 163 410 рублей.

Решением суда от 27.01.2011 исковые требования в части расторжения договора подряда № КТ-Св033 от 15.06.2009 оставлены без рассмотрения, с общества с ограниченной ответственностью «КонТек-Сервис» в пользу открытого акционерного общества «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский» взыскано 163 410 рублей пени и  5 902 рублей 30 копеек расходов по государственной пошлине, в остальной части иска истцу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились в суд с апелляционными жалобами.

Истец, ссылаясь на неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение судом норм материального и процессуального права просит изменить решение в части оставления без рассмотрения требований о расторжении договора подряда № КТ-Св033 от 15.06.2009 и в части отказа во взыскании с ответчика в пользу истца аванса в размере 3 350 000 рублей, удовлетворить исковые требования в полном объеме. Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о несоблюдении истцом обязательного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком о досрочном расторжении договора в судебном порядке в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств (статья 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 10.1. договора), в то время как, по мнению истца, в соответствии положениями статьи  715 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда, данной статьей не предусмотрен обязательный досудебный порядок заявления такого требования.  По мнению истца, судом не принято во внимание, что  работа надлежащим образом ответчиком не выполнена, несмотря на неоднократное назначение ответчику срок для устранения недостатков, что и послужило основанием для обращения с иском в суд с требованием о расторжении договора. Не согласен с оценкой суда первой инстанции своих доводов о том, что сумма предварительной оплаты подлежит возврату, поскольку работы не приняты со ссылкой на протоколы ФГУ здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Сахалинской области» от 16.09.20 10. По мнению истца, судом не учтено, что в соответствии с частью 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания, в этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. Ссылаясь на пункт 1.3. «Санитарно-гигиенический контроль систем вентиляции производственных помещений. Методические указания», утвержденных Главным государственным санитарным врачом СССР 05.09.1987 № 4425-87, указал, что в ходе проведения Управлением Роспотребнадзора по Сахалинской области проверки в отношении ОАО «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский», ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Сахалинской области» установлено, что монтаж систем вентиляции в цехе розлива выполнен с отклонениями от проектной документации, а микроклимат не отвечает санитарным нормам по температуре воздуха, что свидетельствует  о выполнении ответчиком работ с отклонением от проектной документации без внесения обоснования отклонений. Считает, что судом не дана оценка предложению истца ответчику о проведении экспертизы для решения возникшего спора, в то время как, однако ответчик от проведения экспертизы уклонился, пакет документации, предусмотренный договором для осуществления приемки, истцу не передал.

Ответчик в своей жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с него пени, указывая на неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение судом норм материального и процессуального права. Из доводов ответчика следует, что суд первой инстанции в нарушение требований статьи 163  Арбитражного кодекса Российской Федерации, не известил его надлежащим образом  об объявленном в судебном заседании 13.01.2011  перерыве до 20.01.2011, на сайте Арбитражного суда Сахалинской области информация  об объявлении перерыва отсутствовала. Считает несоответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции об отсутствии документального подтверждения факта извещения заказчика  о готовности к сдаче выполненных работ, отсутствии актов выполненных работ и документации по объекту, в то время как, вытяжные системы вентиляции цеха разлива фактически смонтированы и эксплуатируются с 15.08.2009, приточные системы вентиляции – с ноября 2009. По мнению ответчика, он принял все необходимые меры  для устранения замечаний истца, указанных последним в письме № 968 о невозможности приемки работ в связи с недостатками, однако, истец от подписания актов выполненных работ КС-2, КС-3 необоснованно уклонялся, при том, что вентиляционную систему  эксплуатировал. Не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что не подписанные акты формы КС-2, КС-3 свидетельствуют о невыполнении ответчиком работ по договору и основанием для взыскания пени за ненадлежащее исполнение ответчиком обязанностей по договору.  Оспорил расчет пени, выполненный  истцом и принятый судом первой инстанции, в части периода просрочки, указав, что такой период составляет 419 дней с учетом просрочки с 18 по 30 сентября 2009 в количестве 13 дней, а не 23 дней, как указал истец. 

В судебное заседание 04.04.2011 истец и ответчик  не явились. Поскольку в материалах дела имеются доказательства о надлежащем  извещении сторон о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие указанных лиц по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу истца, в которой ответчик просил оставить решение суда первой инстанции в части оставления без рассмотрения исковых требований о расторжении договора без изменения, апелляционную жалобу истца – без удовлетворения. Считает, решение суда первой инстанции в данной части законным и обоснованным, поскольку  истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора о расторжении договора с ответчиком.

Истец также представил в материалы дела отзыв, в котором со ссылкой  на часть 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонил доводы апелляционной жалобы ответчика в части его ненадлежащего извещения об объявленном в судебном заседании 13.01.2011  перерыве до 20.01.2011. Считает необоснованными и неподтвержденными доказательствами доводы ответчика о надлежащем монтаже и эксплуатации истцом системы вентиляции цеха, при том, что результат работ не соответствует проектной документации, условиям договора, санитарным требованиям и  непригоден для использования; несмотря на неоднократные письменные обращения истца к ответчику об устранении недостатков, ответчик до настоящего времени работы надлежащим образом не выполнил, однако, настаивал на подписании акта выполненных работ.

Исследовав доказательства по делу, апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что 15 июня 2009 года между ОАО «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский» (заказчик) и ООО «КонТек-Сервис» (подрядчик) заключен договор подряда № КТ-Св 033, по условиям которого подрядчик – ответчик принял на себя обязательства выполнить работы по поставке, монтажу и пуско-наладочные работы вентиляционного оборудования и вентиляционных систем с микроклиматом до + 18С на объекте строительства «Реконструкция вентиляции цеха розлива ОАО «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский», г. Южно-Сахалинск, пр. Мира, 17», а заказчик – истец обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную договором стоимость в порядке, установленном договором.

Стоимость работ по договору установлена в размере 3 900 000 руб., в т.ч. НДС 18%, из которых 50% (1 950 000 руб.) заказчик должен оплатить после подписания договора.

Из раздела 1 договора следует, что подрядчик обязуется произвести все предусмотренные договором работы в соответствии с проектной документацией и условиями настоящего договора собственными силами и средствами и подтверждает, что на момент подписания договора получил от заказчика всю необходимую техническую и проектную документацию.

Пунктом 2.4. договора предусмотрено, что окончательный расчет за выполненную работу заказчик производит в течение 5 банковских дней на основании подписанных сторонами: акта выполненных работ (оказанных услуг), акта выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предъявленного счета-фактуры на сумму выполненных работ (2.4.).

Согласно п. 3.1. договора, общий срок выполнения всех работ по договору составляет 65 рабочих дней, с даты получения подрядчиком авансового платежа в соответствии с п. 2.3. договора.

В пункте 10.5 договора стороны установили, что договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения взаимных обязательств или досрочного расторжения.

Во исполнение данного условия договора истец платежным поручением от 18.06.2009 N 3408 перечислил ответчику предварительную оплату в размере 1 950 000 рублей. Впоследствии истец перечислил ответчику 1 400 000 руб. платежными документами за период с декабря 2009 года по март 2010 года с назначением платежа: предоплата по счету № 305 за поставку и монтаж оборудования.

Истец, считая, что ответчик ненадлежащим образом работы в установленные договором сроки не выполнены, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив доводы, изложенные истцом в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы истца и отмены обжалуемого судебного акта в части оставления требований истца о расторжении договора подряда № КТ-Св033 от 15.06.2009 без рассмотрения и отказа во взыскании с ответчика  суммы аванса в силу следующих обстоятельств.

Судом первой инстанции правомерно определено, что сложившиеся между сторонами правоотношения по своей правовой природе являются договором строительного подряда и регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Срок действия договора - до полного исполнения взаимных обязательств или досрочного расторжения.

Расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законодательством или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором (статья 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 452 Кодекса, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 Кодекса, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. Спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных названной статьей (пункт 60 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Оценив представленные доказательства, в том числе переписку сторон, суд первой инстанции установил, что требование расторгнуть договор подрядчику не направлялось, в связи с чем, сделал правильный вывод о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора, в то время как,  претензионный порядок урегулирования спора с ответчиком о расторжении договора подряда обязателен в силу статьи  452 Кодекса  и пункта 10.1. договора при том, что истцом заявлены требования именно о расторжении договора подряда в судебном порядке.

Апелляционной инстанцией отклоняются доводы истца со ссылкой на статью  715 Гражданского кодекса Российской Федерации об отсутствии обязанности претензионного порядка урегулирования