Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2011 по делу n А59-4882/2010. Изменить решение

спора с ответчиком, поскольку такие доводы основаны на ошибочном толковании норм права. При этом, указанные доводы истца, не опровергая по существу выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

В силу пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно оставил исковое требование в части  расторжения договора подряда без рассмотрения.

Согласно части 3 статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

При этом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что при наличии действующего договора подряда у истца отсутствует право требовать от подрядчика возврата суммы аванса и обоснованно отказал в удовлетворении искового требования о его взыскании с учетом того, что истец документально не подтвердил об извещении подрядчика об отказе от исполнения договора и о возврате суммы предварительной оплаты.

По общему правилу, стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора (пункт 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации). Между тем, заказчик не лишен права истребовать ранее исполненное при наличии иных оснований.

 Доводы истца о том, что сумма предварительной оплаты подлежит возврату, поскольку работы не приняты со ссылкой на протоколы ФГУ здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Сахалинской области» от 16.09.2010 в связи с некачественным выполнением работ, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку разногласия по качеству выполненных работ по договору стороны должны разрешать в порядке установленном статьями  720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и договором.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу пункта 4 статьи 753 Кодекса, сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами, при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Пунктом 6.2. договора также предусмотрено, что в случае, если заказчиком при проведении приемки выполненных работ будут обнаружены  работы, выполненные подрядчиком некачественно, такие обстоятельства должны быть отражены в соответствующем акте.

Таким образом, указанное свидетельствует, что возможность реализации права ссылаться на некачественное выполнение подрядчиком работ поставлена в зависимость от составления двухстороннего акта подрядчика и заказчика, в котором фиксируются наличие дефектов и сроки их устранения.

При этом, истцом в материалы дела не представлены подписанные акты выполненных работ с замечаниями, акты о выявленных при приемке работ недостатках.

Ссылки истца на переписку с ответчиком как на доказательства заявления им о некачественном выполнения работ на стадии их приемки апелляционной коллегией не принимаются, поскольку такие документы не соответствуют положениям статьями  720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, из данных документов не усматривается какова  стоимость конкретных объемов работ, выполненных, по мнению истца, некачественно.

С учетом того, что истцом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих объем и стоимость некачественно выполненных ответчиком  работ, приемка результатов работ надлежащим образом не произведена и договор между сторонами на основании пункта 10.5 является действующим  до полного исполнения взаимных обязательств или досрочного расторжения, в силу статей 309, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность истца по оплате выполненных ответчиком  работ не прекращена, право требовать от подрядчика возврата суммы аванса не возникло.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют положениям статей  450, 452, 453, 720, 723 753  Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 65, 71, 148  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи  с чем, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в данной части отсутствуют, апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Оценив доводы, изложенные ответчиком в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права в обжалуемой ответчиком части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика в части неправомерности взыскания с него пени, предусмотренной пунктом 8.4. договора, в силу следующих обстоятельств.

 Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации,  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.4. договора стороны предусмотрели, что в случае если подрядчик не выполнит надлежащим образом свои обязательства в срок, предусмотренный договором, то заказчик вправе взыскать с него пени в размере 0,01% за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости невыполненных работ.

Договором предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить все работы в сроки, предусмотрены в настоящем договоре по акту приемки выполненных работ (пункт 4.1.), при этом, подрядчик обязан с начала работ и до их завершения вести журнал производства работ (4.11),  где заказчик должен отразить свое мнение в случае несогласия с ходом или качеством работ.

Пунктом 6.1. договора стороны предусмотрели, что приемка результата работ производится в течение пяти рабочих дней после даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о готовности к приемке результата работ. Для приемки законченных работ заказчик назначает приемочную комиссию. До начала приемки работ подрядчик обязан передать заказчику полный пакет документации, включающий всю исполнительную документацию, гарантийные обязательства производителей оборудования (пункт 6.3).

Пунктом 3.1 договора установлен срок выполнения всех работ  по договору  к количестве 65 рабочих дней с даты получения подрядчиком авансового платежа. Пунктом 3.3 договора установлено, что датой сдачи подрядчиком  результатов работ является дата подписания  заказчиком акта приемки выполненных работ.

При этом, в соответствии с пунктом 4 статьи 753  Кодекса, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, как нормами гражданского законодательства, так и условиями заключенного контракта предусмотрена обязанность подрядчика известить заказчика о готовности выполненных работ к их сдаче и вызове представителя заказчика для участия в приемке результата работ, а в случае отказа заказчика от подписания акта приемки работ – подписать акт в одностороннем порядке с соответствующими отметками.

Между тем, ответчик не представил акты приемки выполненных работ, в том числе и подписанные в одностороннем порядке с надлежащими отметками об отказе заказчика от подписания актов, не представил доказательства  передачи документации по объекту, в связи с чем, основания считать результаты работ выполненными и сданными в порядке и сроки, предусмотренные пунктами 3.1., 3.1. сроки, у суда отсутствуют. 

Доводы ответчика о том, что акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ направлены в адрес заказчика для подписания, апелляционной коллегией отклоняются, поскольку, в силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, документом, подтверждающим выполнение работ является акты приемки выполненных работ с замечаниями или односторонние акты при неявке заказчика для приемки, извещенные надлежащим образом.

Не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения апелляционной жалобы доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции  требований статьи 163  Арбитражного кодекса Российской Федерации в связи ненадлежащим его извещении судом  об объявленном в судебном заседании 13.01.2011  перерыве до 20.01.2011 и отсутствии информации о данном перерыве  на сайте Арбитражного суда Сахалинской области. Из материалов дела и протокола судебного заседания от 13.01.2011 – 20.01.2011 следует, что о времени и месте судебного заседания 13.01.2011 ответчик извещен надлежащим образом, представитель ответчика Янчугова В.М. по доверенности от 29.03.2010 участие в заседании 13.01.2011, в котором сторонам объявлено о перерыве,  принимала, информация о перерыве опубликована на сайте Арбитражного суда Сахалинской области.

Таким образом, выводы суда первой инстанции в данной части соответствуют положениям статей  330, 753   Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 65, 68, 71, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи  с чем, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в данной части отсутствуют, апелляционная жалоба ответчика в данной части удовлетворению не подлежит.

Между тем, апелляционная коллегия находит обоснованным довод ответчика о том, что при расчете пени истцом неверно определен период начисления неустойки.

Так, с учетом положений пункта 3.1, 8.4 договора, начисление неустойки  следует производить с  даты до которой подрядчиком должны быть выполнены работы (17.09.2009) на дату обращения истца в арбитражный суд с иском (01.11.2010), что составляет период просрочки 409 дней. При этом, сумма неустойки должна составить  159 510 рублей. 

Между тем, истец, правильно определив период просрочки исполнения обязательств с 17.09.2009 по 01.11.2010, неверно применил для расчета количество дней просрочки (419)  и определил сумму неустойки в размере 163 410 рублей.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению, а апелляционная жалоба ответчика в данной части - удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 9 части 1, статьи 333.19, пункта 2 части 1 статьи  333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате госпошлины апелляционная коллегия относит на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства оплаты истцом в бюджет госпошлины в сумме 4 000 рублей, подлежащей оплате  в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче искового заявления по спорам, возникающим при заключении, изменении или расторжении договоров, и справка на возврат такой госпошлины истцу на настоящий момент не выдана,  апелляционная коллегия  считает, что данная госпошлина не подлежит возврату из федерального бюджета акционерному обществу «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский».

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 27.01.2011 по делу №А59-4882/2010 изменить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КонТек-Сервис»  (ИНН 6501145520)  в пользу открытого акционерного общества «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский» (ИНН 6501027580) 159 510  рублей пени и 1 841 рублей 73 копейки госпошлины по иску, а всего – 161 351 (сто шестьдесят одну тысячу триста пятьдесят один) рубль 73 копейки.

Взыскать с открытого акционерного общества «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский» (ИНН 6501027580) в пользу общества с ограниченной ответственностью «КонТек-Сервис»  (ИНН 6501145520) 47 (сорок семь)  рублей 33 копейки расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части решение оставить без изменения.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

И.С. Чижиков

Судьи:

С.В. Шевченко

К.П. Засорин