Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2011 по делу n А51-15120/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-15120/2010

 11 апреля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 04 апреля 2011 г. 

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2011 г.

Коллегия Пятого арбитражного апелляционного суда в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии в заседании:

от истца – Демидова Д.А. (паспорт 6404 535577, доверенность от 20.01.2011),

От ответчика – Акулич И.В. (паспорт 0503 590900, доверенность от 01.10.2010),

от Департамента градостроительства ПК – Кибец Н.Я. (удостоверение №62, доверенность от 14.09.2010 №1-10/4714),

от КППК "Единая дирекция по строительству объектов на территории ПК" – Кибец Н.Я. (удостоверение №62, доверенность от 24.01.2011 №01-06/03)

рассматривает в судебном заседании в помещении суда апелляционные жалобы:

общества с ограниченной ответственностью  Строительная компания "ВладСтройЗаказчик", общества с ограниченной ответственностью  "Востокстройсервис"

апелляционные производства № 05АП-1597/2011, 05АП-1671/2011

на решение от 09.02.2011г. по делу № А51-15120/2010 Арбитражного суда Приморского края по иску общества с ограниченной ответственностью  Строительная компания "ВладСтройЗаказчик" (ИНН 2536173263) к обществу с ограниченной ответственностью  "Востокстройсервис" (ИНН 2536119611) третьи лица: Департамент градостроительства Приморского края, КППК "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края" о взыскании 35 818 440 рублей 95 копеек

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «ВладСтройЗаказчик» (далее – истец, ООО СК «ВладСтройЗаказчик») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Востокстройсервис» (далее – ответчик, ООО «Востокстройсервис») о взыскании 35 818 440 рублей 95 копеек, в том числе 33 165 223 рублей 11 копеек основного долга за выполненные работы по субподрядным договорам №4/2009 и №5/2009 от 25.11.2009, а также 994 956 рублей 96 копеек неустойки.

Определением от 23.11.2010 настоящее дело объединено с делом № А51-15545/2010 в одно производство с присвоением номера делу №А51- 15120/2010. Суд определил рассматривать в одном производстве  исковые требования ООО СК «ВладСтройЗаказчик» к «Востокстройсервис» о взыскании 35 818 440 рублей 95 копеек  основного долга и процентов по договорам субподряда №4/2009 и №5/2009 от 25.11.2009 в качестве первоначальных требований и  исковые требования «Востокстройсервис» к СК «ВладСтройЗаказчик» о расторжении договоров субподряда №4/2009 и №5/2009 от 25.11.2009, взыскания перечисленного по данным договорам аванса в сумме 52 650 000 рублей, 2 200 864 рублей 40 копеек процентов, 2 140 458 рублей 90 копеек стоимости поставленного топлива в качестве встречных требований по настоящему делу.

До вынесения решения истец по первоначальному иску - ООО СК «ВладСтройЗаказчик» уменьшил исковые требования до 24 728 460 рублей 64 копеек основного долга за выполненные работы, от требований в части взыскания неустойки в размере 994 956 рублей 96 копеек  заявил отказ.

Ответчик и истец по встречному иску - ООО «Востокстройсервис» до принятия решения заявил отказ от исковых требований в части расторжения договоров субподряда №4/2009 от 25.11.2009 и №5/2009 от 25.11.2009, а также уточнил исковые требования по сумме. Просил взыскать 24 459 327 рублей 66 копеек переплаты по договору субподряда №4/2009 от 25.11.2009, по договору субподряда №5/2009 от 25.11.2009 – 7 130 685 рублей 62 копейки, а также 2 140 458 рублей 90 копеек стоимости поставленного ООО СК «Владстройзаказчик» топлива и 2 075 995 рублей 06 копеек процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за несвоевременную оплату поставленного топлива, исчисленных из расчета 7,75% годовых за период с 28.12.2009 по 27.01.2011.

Уточнения первоначальных и встречных исковых требований  приняты судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  производство по делу в части требования ООО СК «ВладСтройЗаказчик»  к  ООО «Востокстройсервис» о взыскании неустойки в размере 994 956 рублей 96 копеек  и в части требований ООО «Востокстройсервис» к ООО СК «ВладСтройЗаказчик» прекращено в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 09.02.2011 в удовлетворении исковых требований ООО СК «ВладСтройЗаказчик» о взыскании с ООО «Востокстройсервис» 24 728 460 рублей 64 копеек основного долга отказано; встречные исковые требования ООО «Востокстройсервис» к ООО СК «ВладСтройЗаказчик» удовлетворены частично в сумме 2 140 458 рублей 90 копеек задолженности за поставленное топливо, 122 571 рубль процентов за несвоевременную оплату поставленного топлива, в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились в суд с апелляционными жалобами.

Истец, ссылаясь на неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права, просит изменить решение суда – взыскать с ответчика 24 728 460 рублей 64 копеек основного долга, отказать во встречных исковых требованиях в части взыскания 122 571 рубля процентов за пользование чужими денежными средствами за несвоевременную оплату поставленного топлива.

 В обоснование указывает на неприменение судом подлежащего применению пункта 4.2. Указаний по применению территориальных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы ТЕР-2001 Приморский край (Приложение 12 5 к дополнениям к исковому заявлению ООО СК «ВладСтройЗаказчик» от 22.12.2010 года), в соответствии с которыми,  исключать из расценки ТЕР 42-02-002-01 применение водолазных станций не возможно; расценка ТЕР 42-02-002-01 «Выкладка откосов камнем: под водой в закрытой акватории» с применением водолазных станций применена ООО СК «ВладСтройЗаказчик» обоснованно, в связи с чем, стоимость выполненных работ, заявленных в КС-2 № 4 от 28.02.2010 года по объекту: «Рекультивация существующего полигона ТБО в г. Владивостоке» доказана. Считает необоснованным вывод суда о невозможности применения истцом при расчете стоимости работ по разработке грунта механизированным способом расценок по буровзрывным работам,  поскольку применение расценок по буровзрывному способу при фактической разработке грунта механизированным способом основан на положениях пункта 1.33 Положений Механизированной разработки грунтов (экскаваторами, скреперами, бульдозерами, грейдерами, методом гидромеханизации и пр.) ТЕР 81-02-01-2001 «Земляные работы», в соответствии с которым рыхление грунтов от 5 группы и выше, а также вечномерзлых грунтов, следует определять по сборнику ТЕР-2001-03 «Буровзрывные работы»;  Примечаниях к Приложению 1.1 Распределение грунтов на группы в зависимости от трудности разработки, утвержденному Приказом Министерства регионального развития РФ от 17 ноября 2008 года 3Ч2 253 «06 утверждении государственных сметных нормативов на строительные и специальные строительные работы в сфере градостроительной деятельности»; письме ДальНИСС РААСН М 731/15 от 03.12.2010 года, подтверждающем необходимость предварительного рыхления скальных грунтов перед разработкой механизированным способом с помощью буровзрывных работ, в связи с чем, стоимость выполненных работ по КС-2 № 1 от 31.01.2010 года и КС-2 № 2 от 30.04.2010 года по объекту «Строительство комплекса по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в г. Владивостоке»  является доказанной. Не согласен с выводами суда о невозможности установить фактическую категорию грунтов, поскольку в контррасчетах по КС-2 № 1 от 31.03.2010 года ответчик необоснованно заявляет некоторые категории в завышенных объемах и занижает другие категории грунта, пытаясь таким способом занизить стоимость выполненных истцом работ, при том, что фактические категории грунта подтверждаются имеющимися актами осмотра открытых рвов и котлованов под фундаменты правого борта ПК 10-17 и левого борта ПК 0-10 от 20.05.2010 года, фотографиями с объекта. По мнению истца, стоимость фактически выполненных работ подтверждается суммой фактических затрат по двум объектам, понесенных истцом при выполнении работ, данная сумма составляет 68 802 947 рублей, при этом, стоимость заявленных истцом  в КС-2 работ по двум объектам составляет 79 518 919, 54 рублей и соотношение данных сумм подтверждает, что виды и объемы работ, заявленные истцом  в КС-2, соответствуют фактически выполненным работам. Не согласен с расчетом периода начисления процентов за несвоевременную оплату топлива, произведенным судом  со дня последней поставки топлива -  01.05.2010 года  по 27.01.2011 года, поскольку, по мнению истца, документы, подтверждающие стоимость поставленного топлива и необходимые для бухгалтерского учета, не были предоставлены ответчиком истцу своевременно; вопрос о причинах неуплаты стоимости поставленного топлива не исследовался судом; стороны не предоставляли в суд подтверждающие доказательства ввиду отсутствия между ними споров по факту неуплаты стоимости поставленного топлива; стоимость поставленного топлива не уплачивалась, чтобы не увеличивать числящуюся задолженность ответчика перед истцом.

Ответчик, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт, в котором в удовлетворении требований истца отказать в полном объеме, встречные исковые требования ООО «Востокстройсервис» удовлетворить.

В обоснование указывает, что истцом в акте № 4 от 28.02.2010 года по объекту «Рекультивация существующего полигона ТБО в г. Владивостоке» применены завышенные  расценки и завышены объемы выполненных работ, в то время как,  с учетом состава используемой истцом техники  и материала, должны применяться расценки, установленные ТЕР 42-02-001 «Укладка камня массой 500-2500 кг». Считает необоснованным выводы суда о возможности использования  ручной укладки мелкого камня при выкладке откосов под водой в закрытой акватории  и недопустимым применение  расценок, установленных ТЕР 42-02-002-01, ТЕР 42-02-002-02, поскольку предусмотренные таким нормативами водолазные  станции истец не использовал, работы выполнялись с берега. Считает несоответствующим обстоятельствам дела вывод суда о закрытии ответчиком перед заказчиком работ только по 6-7 категории грунтов, в то время как, предметом спора между сторонами является завышение истцом категории грунта  с 1 на 2 при проведении работ по вскрытию растительного слоя на объекте «Строительство комплекса по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в г. Владивостоке». Считает несоответствующим обстоятельствам дела вывод суда о необоснованном исключении генподрядчиком  в контррасчете  заявленных истцом отдельных позиций, поскольку материалами дела  подтверждается, что истец буровзрывные работы на объекте «Строительство комплекса по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в г. Владивостоке» не производил, работы производились механически способом, разработка заявленной истцом 8-9 категории грунта механизированным способом без предварительного рыхления  невозможна.

В судебном заседании 04.04.2011 истец поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе (письмо ООО «Востокстройсервис» № 459 от 13.08.201, письма ООО СК «ВладСтройЗаказчик» № 202 от 30.06.2010, № 283 от 20.08.2010, № 338 от 30.09.2010). Суду пояснил, что данные документы не были представлены в суд первой инстанции, поскольку судом не запрашивались, и данный вопрос не исследовался.

Представитель ответчика по заявленному ходатайству возражает. Представитель третьих лиц оставил удовлетворение ходатайства на усмотрение суда.

Рассмотрев заявленное ходатайство, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия не нашла оснований для его удовлетворения, поскольку истец не доказал причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции уважительными, при том, что обстоятельства, в обоснование которых истец предоставляет дополнительные документы (причины несвоевременной оплаты поставленного топлива, влияющие на расчет периода процентов), являлись предметом исследования судом первой инстанции. 

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы ООО «Востокстройсервис» поддержал в полном объеме, по жалобе истца возразил.

Представитель истца по апелляционной жалобе ответчика возразил по доводам, аналогичным приведенным в апелляционной жалобе ООО СК «ВладСтройЗаказчик». Представил письменный отзыв.

Представитель третьих лиц решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Исследовав доказательства по делу, апелляционный суд установил следующее.

Между ООО «Востокстройсервис» (генподрядчик) и ООО СК «Владстройзаказчик» (субподрядчик) 25.11.2009 подписаны два договора субподряда: №4/2009 на выполнение субподрядчиком земляных работ на объекте

«Строительство комплекса по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в г. Владивостоке (1 очередь строительства)» по адресу: Приморский край, г. Владивостока, б. Десантная; №5/2009 на выполнение субподрядчиком земляных работ на объекте «Рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов в г. Владивостоке» по адресу: Приморский край, г. Владивосток, побережье Уссурийского залива в районе б. Горностай на 15-м км автотрассы Владивосток-Артем.

В разделе 1 договоров предусмотрено, что перечень, объем и сроки выполнения работ согласовываются сторонами в приложениях к договорам.

В разделе 2 договоров предусмотрено, что стоимость выполняемых субподрядчиком работ  определена в приложении