Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2011 по делу n А59-4559/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-4559/2010

 21 апреля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 19 апреля 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 21 апреля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

надлежаще извещенные стороны явку представителей в суд не обеспечили

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Мицулевка"

апелляционное производство № 05АП-1010/2011 на решение от 23.12.2010

судьи Л.С. Саниной по делу № А59-4559/2010 Арбитражного суда Сахалинской области по иску ОАО "Сахалинэнерго" (ИНН 6500000024, ОГРН 1026500522685) к ООО "Мицулевка" (ИНН 6510005254, ОГРН 1026500538184) о взыскании 216 582 руб. 17 коп.

           УСТАНОВИЛ:

Открытое Акционерное Общество «Сахалинэнерго» обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к Обществу с Ограниченной Ответственностью «Мицулевка» о взыскании задолженности за электроэнергию по договору от 09.04.2007 №110553 за период с февраля 2010 по 31 июля 2010 в сумме 40 686 руб. 16 коп. (с учетом уточнения суммы иска, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 23.12.2010 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ответчик обратился с апелляционной жалобой об его отмене. В обоснование указал, что судом нарушены нормы процессуального права в части неподписания председательствующим судьей направленных ответчику копий судебных актов. Полагает, что представленные истцом в материалы дела акты являются ненадлежащими доказательствами по делу. Оспаривает показания свидетеля – инспектора Кальченко С.В., полагает необходимым вызвать в суд для допроса другого инспектора Болдырева Ю.П. и продавца магазина Слюсарской Е.А.

В поступивших через канцелярию суда возражениях на апелляционную жалобу истец указывает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что вынесенный судебный акт подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 09.04.2007 между сторонами заключен договор энергоснабжения №110553, по условиям которого Гарантирующий поставщик (истец) обязался осуществлять продажу электроэнергии, а Покупатель (ответчик) обязался оплачивать приобретаемую электроэнергию и оказанные услуги, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления электроэнергии, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии, поддерживать требуемые параметры надежности и качества электрической энергии с целью соблюдения режима потребления активной и реактивной энергии. Объем поставляемой энергии указан в Приложении №1 – база и магазин 8,6квтч.

Пунктом 4.3. договора предусмотрено, что в случае выхода из строя измерительного комплекса или его утраты, его работоспособность подлежит восстановлению в срок не позднее 10 дней с момента обнаружения данного факта Покупателем или Гарантирующим поставщиком. Расчеты за потребленную электроэнергию в период до восстановления работоспособности из мерительного комплекса производятся в соответствии с разделом 7 договора «Особые условия».

Актом от 22.01.2009 установлено, что на объекте «база» измерительный комплекс сгорел и был распломбирован, ответчику предложено произвести замену прибора учета.

При последующей проверке инспектором объекта «база» 11 марта 2010 установлено, что измерительный комплекс распломбирован ранее, нагрузка (установленная мощность) на момент проверки составила 12 кВт, режим работы без выходных. По объекту «магазин» выявлено, что истек срок госповерки прибора учета, нагрузка на момент проверки составила 3 кВт.

В силу п.7.1 договора в случае обнаружения безучетного потребления или нарушении работы измерительного комплекса ПОКУПАТЕЛЯ (сорвана или нарушена пломба государственной поверки, или пломба ГАРАНТИРУЮЩЕГО ПОСТАВЩИКА), разбито или отклеено (отжато) стекло на электросчетчике, повреждены кожух или клеммная крышка электросчетчика, нарушены вторичные цепи в схеме подключения электросчетчика и измерительных трансформаторов, неисправны или не соответствуют паспортным данным трансформаторы тока, произведено отключение систем расчетного учета электроэнергии, нарушены знаки визуального контроля, неисправны предохранители или защитные аппараты в цепи трансформаторов напряжения, не опломбирован привод разъединителей или камеры с предохранителями в схеме подключения трансформаторов напряжения и т.п.), а также при истечении срока испытания государственной поверки средств измерения электрической энергии, объем потребления электрической энергии осуществляется по установленной (присоединенной) мощности электроустановок, исходя из режима работы электрооборудования ПОКУПАТЕЛЯ путем произведения установленной (присоединенной) мощности "электроустановок, числа часов работы электрооборудования ПОКУПАТЕЛЯ и по утвержденному на момент нарушения тарифу без последующего перерасчета за весь период безучетного потребления энергии на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии за период с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки и до восстановления учета электрической энергии и составления акта о приемке учета представителем Гарантирующего поставщика.

В соответствии с произведенным расчетом потребленной энергии по п.7.1 договора за период с 11 марта 2010 по 31 июля 2010, потребителю выставлены на оплату счет-фактуры на общую сумму 248 097,77 руб., которые оплачены ответчиком частично. Неоплаченной осталась задолженность в сумме 40686,16 руб., что и послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями  обязательства, требованиями закона, иных правовых актов.

Пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В соответствии с п. 151 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006, бездоговорное потребление определено как потребление электрической энергии, осуществляемое юридическими или физическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям.

В соответствии с п. 152 вышеназванных Правил по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Между тем, как усматривается из материалов дела, акты б/н от 22.01.2009, от 11.03.2010 составлены истцом в одностороннем порядке, без участия представителя ответчика, поскольку подписи от лица покупателя не расшифрованы, а ответчиком оспаривается факт присутствия его представителя при составлении актов (в том числе посредством заявления ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы), не содержит сведений о способе осуществления выявленного нарушения, в акте от 11.03.2010 по объекту «база» отсутствует описание приборов учета на момент составления акта, все указанные акты не содержат даты предыдущей проверки, объяснений потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту.

Кроме того акт по объекту «база» не содержит доказательств отказа лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно его отказа от присутствия при составлении акта истцом суду не представлено.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции на основании статей 68,71 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации считает, что акты о  неучтенном потреблении  электроэнергии, представленные истцом в материалы дела, являются недопустимыми и недостоверными доказательствами как не соответствующие пункту 152 Правил.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что истцом объем бездоговорного потребления электрической энергии определен с нарушением п.155 Правил, поскольку в силу положений указанного пункта данный объем определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена, но не более чем за 3 года.

Однако истцом в нарушение ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено документальных доказательств  проведения предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется неучтенное потребление электрической энергии, также истцом не представлены документы, свидетельствующие о наличии даты, не позднее которой должна быть проведена указанная проверка, и вины ответчика в том, что  проверка не была проведена.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил. Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств. Правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии могут быть предусмотрены иные способы расчета объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии.

Как следует из материалов дела,  расчет количества потребленной ответчиком электроэнергии произведен истцом в произвольном порядке за период с  марта по июль 2010 года по данным мощности производственной базы – 12 кВтч, магазина – 3кВтч. Между тем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что примененная истцом при расчете величина мощности не подтверждена первичными документами, поскольку в договоре сторонами согласованы иные мощности электрооборудования, в связи с чем примененный истцом расчет количества потребленной электрической энергии ответчиком, нормативно и документально не обоснован.

В связи с изложенным, Пятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявленные  ОАО «Сахалинэнерго» требования не подлежат удовлетворению.

Между тем судебной коллегией не принимаются доводы общества о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права (получении им копий судебных актов, не подписанных судьей). В соответствии с частью 5 статьи 169 и статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда выполняется в одном экземпляре и приобщается к делу, а лицам, участвующим в деле, направляются копии, заверенные в порядке, предусмотренном правилами делопроизводства в судах. Судьи подписывают только подлинник судебного акта, который подшивается в дело (пункт 3.33 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации, утвержденной Приказом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 марта 2004 г. N 27). Соответствие копии судебного акта подлиннику удостоверяется подписью специалиста (помощника судьи) арбитражного суда.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции