Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2011 по делу n А51-16645/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-16645/2010

 25 апреля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 18 апреля 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца – представитель Савенок Д.Б. (по  доверенности от 18.10.2010)

от ответчика – представитель Корнейкова И.А. (по доверенности №ДЭК-20-15/222Д от 06.12.2010)

от третьего лица – представители Осипчук А.А. (по доверенности №18 от 11.01.2011), Лозинская Е.И. (паспорт 0509 662510, доверенность №17 от 11.01.2011)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО Дальневосточная энергетическая компания (ОАО ДЭК) в лице Находкинского отделения Дальэнергосбыта

апелляционное производство № 05АП-1721/2011

на решение от 10.02.2011

судьи Е.В. Карандашовой

по делу № А51-16645/2010 Арбитражного суда Приморского края по иску ИП Матусевич Александра Леонидовича (ОГРНИП 304250825900267)

к ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» в лице Находкинского филиала ОАО «ДЭК» Дальэнергосбыт (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660)

третье лицо: ООО «Находкинская электросеть» (ИНН 2508069285, ОГРН 1052501657856)

об обязании совершить действия

           УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Матусевич Александр Леонидович обратился в Арбитражный суд Приморского края с иском об обязании ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» в лице Находкинского отделения филиала ОАО «ДЭК» Дальэнергосбыт, произвести расчет потребления электроэнергии на основании п.7,1. Договора  энергоснабжения  № 1814 от 14 апреля 2007г., п.144 Правил функционирования  розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных  Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 (далее - Правил), в соответствии со статистическими данными исходя  из среднесуточного расхода предыдущего месяца и тарифа на соответствующий период.

В процессе рассмотрения  спора представитель  ИП Матусевич А.Л. неоднократно  уточнял заявленные требования, окончательно  просил: запретить ограничение в подаче электроэнергии и полное ее отключение, на основании Акта  неучтенного потребления электрической энергии № 002883 от 28.09.2010 г. и приложения к данному акту, на объекте Торговый двор «Купеческий» по адресу г. Находка, ул. Сидоренко, 1. на участке, принадлежащем на праве собственности ИП Матусевич А.Л.

Определением суда  от 29 октября 2010г. было запрещено ограничение  в подаче  электроэнергии и полное  ее отключение, на основании Акта неучтенного потребления электрической энергии № 002883 от 28.09.2010г. и приложения к данному акту, Телефонограммы № 607-2806 от 20.10.2010г., на объекте Торговый двор «Купеческий» по адресу г.Находка, ул.Сидоренко,1. на участке, принадлежащем на праве  собственности ИП Матусевич А.Л., до вступления в законную силу решения суда.

Решением суда от 10.02.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Обжалуя в апелляционной инстанции состоявшийся по делу судебный акт, ответчик просит его отменить как незаконный и необоснованный. В обоснование указывает на то, что спорный акт о безучетном потреблении соответствует требованиям Правил № 530. Обязанность обеспечить целостность пломб лежит на истце. Полагает, что имеется вина покупателя  в фальсификации пломб, нарушении целостности прибора учета. Указывает, что Кулешова Л.О., Ляшко А.В., Мананов В.К. действовали как полномочные представители истца.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представитель истца выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Представитель третьего лица поддержал свою позицию, изложенную в суде первой инстанции.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 14 августа 2007 между ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» (гарантирующий поставщик) и индивидуальным предпринимателем Матусевич Александром Леонидовичем (покупатель) заключен договор  энергоснабжения № 1814.  Срок действия договора согласован сторонами с 14.08.2007 по 31.12.2007 с условием ежегодного продления (п.9.1. договора). Объем отпуска электрической энергии  и мощности согласован сторонами в приложениях  № № 2.1. и 2.2. к договору энергоснабжения № 1814 от 14.08.2007.

Согласно приложению  № 3_1 к договору № 1814 от 14.08.2007, расчет за отпущенную электроэнергию на объект «строительная площадка», расположенный  в г.Находка по ул.Сидоренко,1, производится по  прибору учета  с заводским номером № 6О036551, на объект «торговая база», расположенный по указанному адресу, - по прибору учета с номером 01409863.

В соответствии с актом замены и опломбирования  измерительного комплекса электроэнергии от 23 октября 2008г., подписанным представителями  Находкинского отделения Дальэнергосбыта ОАО «ДЭК» и ИП Матусевич А.Л., счетчик  ЦЭ6803В №  07А1370308168382 был заменен на  счетчик Меркурий 230 АМ-03 № 01409863. Акт содержит указание на то, что  клемная  крышка эл.счетчика  опломбирована  пломбой И-03 ДЭСТ07.

Представителями  Находкинского отделения Дальэнергосбыта ОАО «ДЭК» Тороториным В.Т., Царегородцевым П. в присутствии представителя потребителя ИП Матусевич А.В.  продавца Ляшко А.В. был составлен акт технического  обследования состояния измерительного комплекса от 15.09.2010. Указанным актом были зафиксированы следующие нарушения: сфальсифицирована  пломба энергоснабжающей организации, имеется подозрение на  фальсификацию пломб гос.поверителя, имеется  трещина длиной 5 см на корпусе счетчика в районе счетного  механизма.

В акте изъятия на проведение  независимой экспертизы счетчика  электрической энергии, пломб госповерки, Дальэнергосбыта, сетевой организации от 20.09.2010  отражено снятие на экспертизу пломбы И03 ДЭСТ 7, установленной  гарантирующим поставщиком, в качестве участников составления данного  акта указаны представитель Находкинского отделения ДЭК Тороторин В.Г. и представитель ИП Матусевич А.Н. Мананов В.К. Как следует из пояснений Маннанова В.К. от 31.12.2010, актов на изъятие пломбы он не подписывал,

20.09.2010 находился в п.Кавалерово. Справкой  ИП Матусевич А.Л. № 07-02-АС от 07.02.2011г., копией трудовой книжки АТ-VIII № 8506400 подтверждается факт отсутствия  трудовых отношений между истцом и Маннановым В.К. в спорный период.

В акте № 002883 о неучтенном потреблении электроэнергии  юридическими лицами от 28.09.2010 указано на выявленные при проверке 15.09.2010 нарушения: сфальсифицирована  пломба энергоснабжающей организации, при нагрузке 209 кВтч показания эл.счетчика не изменяются. В акте указано на наличие пломбы на системе учета № И-03 ДЭСТ 7 - 1 шт., определение мощности электроприемников методом измерения, величина установленной мощности - 209 кВтч. В акте отражено, что замеры произведены по показаниям прибора марки М266С зав. № 20031286593.

Указанный акт содержит замечания: сфальсифицирована  пломба энергоснабжающей организации на клемной крышке эл.счетчика, при нагрузке 209 кВтч показания эл.счетчика не изменяются, а также предписание  об оплате  акта неучетного  пользования эл.энергией до 7.10.2010,  о замене электросчетчика на тип: СТЭБ-0,4Н/1-7,5Р, при неоплате - отключение  с 08.10.2010 без дополнительного предупреждения. Акт № 002883 от 28.09.2010 подписан представителями Находкинского  отделения Дальэнергосбыта ОАО «ДЭК», а также  двумя свидетелями, акт содержит запись об отказе  представителя потребителя от подписи.

На основании  акта № 002883 от 28.09.2010 гарантирующим поставщиком произведен расчет объема  неучетно использованной покупателем электрической энергии, предъявлена для оплаты безучетно потребленной энергии счет-фактура № 70500044454 от 30.09.2010 на сумму 3 146 459 руб. 66 коп.

Полагая, что в  связи с неоплатой суммы  безучетного потребления электрической энергии  за сентябрь  в размере 3 146 459 руб. 62 коп., имеется угроза прекращения  или ограничения подачи электрической энергии на объекты ИП Матусевч А.Л. (телефонограмма от 20.10.2010г. № 607-2806), истец обратился в суд с настоящим иском.

Из смысла п.79 Правил N 530 следует, что под безучетным потреблением электрической энергии понимаются случаи потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

В силу п.151 Правил N 530 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 152 Правил N 530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Между тем, как усматривается из материалов дела и верно установлено судом, акт о неучтенном потреблении электроэнергии №002883 от 28.09.2010 составлен ответчиком в одностороннем порядке. В данном акте, со ссылкой на акт от 15.09.2010, указано на то, что при нагрузке 209 кВтч показания эл.счетчика не изменяются, в акте  от 15.09.2010 данное нарушение не зафиксировано; ответчиком указана мощность энергопринимающего устройства 209 кВт, не соответствующая данным приложений № 1 и № 2.2. к договору № 1814 от 14.08.2007, - 30.00 кВт. В акте не указаны: дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия), в акте о неучтенном потреблении электрической энергии не отражено присутствие потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя, не отражен отказ потребителя от присутствия при его составлении с указанием причин такого отказа.

ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» в расчете  неучтенного  потребления неправомерно не указана дата предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя,  а период неучтенного потребления   определен в количестве 180 дней, поскольку ответчиком не представлены  доказательства того, что указанная проверка была проведена за 180 дней до составления акта № 002883 либо не была проведена по вине сетевой организации (п.155 Правил № 530).

При этом ссылка ответчика на  то, что представитель ИП Матусевич А.Л. был приглашен  для  ознакомления с  актом неучтенного  потребления электрической энергии, о чем свидетельствует  подпись Кулешовой Л.О. и дата 16.09.2010 на письме  ОАО «ДЭК» от 16.09.2010 № 607-3/3492, судом во внимание принимается, однако суд считает, что указанное приглашение не соответствует положениями п.152 Правил. Кроме того, ни Кулешова Л.О., ни Мананов В.К. не состояли с истцом в трудовых отношениях и не могли присутствовать при составлении акта в качестве уполномоченных представителей.

Таким образом, утверждение ответчика о том, что акт соответствует пункту 152 Правил несостоятельно.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих