Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 по делу n А51-16299/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-16299/2010

 26 апреля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 апреля 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего: Е.Л.Сидорович,

судей: Н.В. Алфёровой, З.Д. Бац,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С.Барановой,  

при участии:

от заявителя: Сафронова Т.А., представитель по доверенности от 16.08.2010,

от ответчика – МОУ «Средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г. Находка: Кошелева Е.А., представитель по доверенности от 15.04.2011,

от ответчика – Управления муниципального заказа Администрации Находкинского ГО: Марченко Е.А., представитель по доверенности от 31.12.2010 № 1.31-3059,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления муниципального заказа Администрации Находкинского ГО,  МОУ "Средняя общеобразовательная школа №7 "Эдельвейс" г.Находка

апелляционное производство № 05АП-2127/2011, 05АП-2128/2011

на решение от 25.02.2011

судьи С.Н.Горбачевой,

по делу № А51-16299/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "Тотал Проект" (ИНН 2540117350)

к МОУ "Средняя общеобразовательная школа №7 "Эдельвейс" г.Находка (ИНН 2508018185), Управлению муниципального заказа Администрации Находкинского ГО

третье лицо: ООО "Прогресс" (ИНН 2511054585)

о признании незаконными действий (бездействий) муниципального заказчика, уполномоченного органа,

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тотал Проект» (далее – ООО «Тотал Проект») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными действий муниципального заказчика – Муниципальное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г.Находка, уполномоченного органа по проведению аукциона – Управление муниципального заказа Администрации Находкинского городского округа при размещении муниципального заказа на выполнение работ по замене деревянных оконных блоков на пластиковые оконные конструкции из ПВХ профиля в здании муниципального общеобразовательного учреждения; признании незаконным торгов на право заключения муниципального контракта.

До принятия решения заявитель в порядке, предусмотренном в ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, неоднократно уточнял заявленные требования и в окончательном варианте просил признать незаконными действия муниципального заказчика Муниципального общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г.Находка по признанию ООО «Тотал Проект» уклонившимся от заключения муниципального контракта, по результатам аукциона проведенного 03.08.2010; бездействие муниципального заказчика муниципального общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г.Находка, выразившегося в не заключении с ООО «Тотал Проект» контракта по результатам аукциона, проведенного 03.08.2010; действие Управления муниципального заказа Администрации Находкинского городского округа по признанию ООО «Тотал Проект» уклонившимся от заключения муниципального контракта, выраженного в письме от 19.08.2010; бездействие Управления муниципального заказа Администрации Находкинского городского округа, выразившееся в невозвращении ООО «Тотал Проект» денежных средств в сумме 222 195, 30 руб., внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе; действий (бездействия) уполномоченного органа по несвоевременной передаче муниципальному заказчику документов, нарушения принципа гласности, не возврату банковских гарантий.

Решением от 25 февраля 2011 года Арбитражный суд Приморского края признал незаконными действие муниципального заказчика Муниципального общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г.Находка по признанию ООО «Тотал Проект» уклонившимся от заключения муниципального контракта по результатам аукциона, проведенного 03.08.2010; бездействие муниципального заказчика Муниципального общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г.Находка, выразившееся в не заключении с ООО «Тотал Проект» контракта по результатам аукциона, проведенного 03.08.2010; действия Управления муниципального заказа Администрации Находкинского городского округа по признанию ООО «Тотал Проект» уклонившимися от заключения муниципального контракта, выраженные в письме от 19.08.2010; бездействие Управления муниципального заказа Администрации Находкинского городского округа, выразившееся в невозвращении ООО «Тотал Проект» денежных средств в сумме 222 195, 30 руб. с 23.08.2010, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе. В остальной части требований о признании незаконными действий (бездействия) уполномоченного органа по несвоевременной передаче муниципальному заказчику документов, нарушения принципа гласности, не возврату банковских гарантий отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчики обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить в связи с нарушением норм материального права.

Муниципальное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г.Находка в обоснование апелляционной жалобы указало на то, что заявитель в нарушение установленного ч. 1 ст. 38 Закона № 94-ФЗ срока не представил до 16.08.2010 обеспечение исполнения контракта. По мнению заявителя жалобы, судом неверно истолкованы положения ч.1 ст. 38 Закона № 94-ФЗ и положения ч. 4 ст. 528 Гражданского кодекса РФ.

Управление муниципального заказа Администрации Находкинского ГО в обоснование жалобы указало на то, что общество в нарушение норм ст. ст. 19 и 38 Закона № 94-ФЗ не представило должным образом оформленное обеспечение исполнения контракта, что свидетельствует об уклонении от его заключения. Полагает правомерным удержание Управлением денежных средств, внесенных обществом в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

ООО «Тотал Проект» в канцелярию суда апелляционной инстанции представило отзывы на апелляционные жалобы, в котором выразило несогласие с изложенными в них доводами, просило принятый судебный акт оставить без изменения, сославшись на его законность и обоснованность.

В заседании суда апелляционной инстанции Муниципальное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г.Находка, Управление муниципального заказа Администрации Находкинского ГО доводы своих жалоб поддержали, просили решение отменить.

Представитель ООО «Тотал Проект» по доводам жалоб возразил, указал на законность принятого по делу решения.

ООО «Прогресс», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалоб, явку представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившегося представителя третьего лица.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжалуется в части, возражения относительно остальной части судебного акта лица, участвующие в деле, в материалы дела не представили, суд апелляционной инстанции в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведенного 03.08.2010 года аукциона ООО «Тотал-Проект» признано победителем, предложившим наименьшую цену контракта (4 355 027 рублей 88 копеек) на выполнение работ по замене деревянных оконных блоков на пластиковые оконные конструкции из поливинилхлоридного профиля (ПВХ) в здании МОУ «СОШ №7 «Эдельвейс», что отражено в протоколе №98-ОА от 03.08.2010 года. Предпоследнее предложение о цене контракта в сумме 4 377 247 рублей 41 копейки  поступило от ООО «Прогресс». Протокол аукциона размещен на официальном сайте Находкинского городского округа 04.08.2010.

 Подписанный контракт должен быть возвращен заказчику в течение 11 дней со дня размещения  на официальном сайте протокола аукциона (пункт 20.1. Документации об аукционе).

Во исполнение данных требований ООО «Тотал Проект»  16.08.2010 представило муниципальному заказчику 2 экземпляра подписанного контракта и обеспечение его исполнение в виде банковской гарантии от 05.08.2010 № Х-БГ-149/2010.

Однако 20.08.2010 истец обнаружил допущенную в сроке действия банковской гарантии техническую ошибку, о которой в этот же день известил страховую организацию и муниципального заказчика посредством факсимильной почты и гарантировал устранение указанной ошибки.

23.08.2010 представитель ООО «Тотал Проект» передал через уполномоченный орган муниципальному заказчику банковскую гарантию сроком действия до 31.12.2013 включительно, при этом встречно получил письмо (исх.№б/н от 19.08.2010) за подписью заместителя начальника управления муниципального заказа администрации Находкинского городского округа (уполномоченного органа по проведению аукциона) Марченко Е.А. о признании ООО «Тотал Проект» уклонившимся от заключения контракта.

В тот же день (23.08.2010), руководствуясь ч. 2 ст. 38 Закона №94-ФЗ, согласно которой, если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения муниципального контракта, заказчик имеет право заключить контракт с участником аукциона, сделавшим предпоследнее предложение о цене контракта, МОУ «СОШ №7 «Эдельвейс» г. Находка заключило муниципальный контракт с ООО «Прогресс» (ответчиком), сделавшим предпоследнее предложение о цене. При этом школа обратилась в Управление Федеральной Антимонопольной службы по Приморскому краю с требованием о включении сведений об ООО «Тотал Проект» в реестр недобросовестных поставщиков на основании уклонения последнего от заключения контракта. Денежные средства в сумме 222 195, 30 рублей, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, уполномоченным органом заявителю возвращены не были.

Считая указанные действия (бездействия) муниципального заказчика, уполномоченного органа, а также действия (бездействия) уполномоченного органа по несвоевременной передаче муниципальному заказчику документов, нарушения принципа гласности, невозврату банковских гарантий и денежных средств в обеспечение исполнения заявки на участие незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалоб и отзыва, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как правильно установлено судом, муниципальный контракт, на заключение которого был проведен аукцион, по своей правовой природе является смешанным, содержит элементы договора поставки и подряда для государственных и муниципальных нужд, в связи с чем спорные отношения регулируются положениями параграфа 4 главы 30, параграфа 5 главы 37 Гражданского кодекса РФ и Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Согласно ч. 2 ст. 9 Закона № 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии со ст. 528 Гражданского кодекса РФ в случае, когда государственный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных нужд, государственный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

В соответствии с п. 1 ст. 38 Закона № 94-ФЗ уклонившимся от заключения контракта признается лицо, не представившее заказчику в установленный срок подписанный контракт, а также обеспечение исполнения контракта.

Как правильно установил суд первой инстанции подписанный победителем аукциона (ООО «Тотал Проект») контракт и исправленная банковская гарантия  представлены ответчику своевременно.

Доводы заявителей жалоб о нарушении обществом положений ст. 38 Закона № 94-ФЗ отклоняются как не подтвержденные документально. Как правильно установил суд первой инстанции предельный срок заключения спорного контракта – 23.08.2010. ООО «Тотал Проект» направил подписанный муниципальный контракт ответчику письмом исх. № 1608-01 от 16.08.2010, исправленную банковскую гарантию № Х-БГ-149/2010 сроком действия до 31.12.2013 передал – 23.08.2010.

Следовательно, необходимые документы заявитель направил в предусмотренные Законом № 94-ФЗ сроки, в этой связи суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО «Тотал Проект» от заключения и исполнения контракта не уклонялось.

В этой связи судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы ответчиков о неправильном толковании судом норм ч. 1 ст. 38 Закона № 94-ФЗ и положений ч. 4 ст. 528 Гражданского кодекса РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному  выводу о незаконности действий муниципального заказчика Муниципального общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 7 «Эдельвейс» г.Находка по признанию ООО «Тотал Проект» уклонившимся от заключения муниципального контракта, по результатам аукциона проведенного 03.08.2010.

Учитывая изложенное, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о незаконности действий Управления муниципального заказа Администрации Находкинского городского округа по признанию ООО «Тотал Проект» уклонившимся от заключения муниципального контракта, выраженные в письме от 19.08.2010.

Довод ответчика о том, что письмо от 19.08.2010 является информационным сообщением уполномоченного органа по