Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011 по делу n А51-19941/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

о том, что дирекция допустила нарушения ч. 6 ст. 52 ГрК РФ, не соответствует указанной норме права и фактическим обстоятельствам дела.

         Кроме того, по факту нарушений, отраженных в акте проверки №245 от 16.09.2010, департаментом в отношении ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ» и дирекции вынесены постановления от 03.11.2010 №166/2010 и от 12.11.2010 №168/2010, соответственно, о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

         Решением Арбитражного суда Приморского края от 09 декабря 2010 года по делу №А51-18086/2010 постановление 03.11.2010 №166/2010 о привлечении к административной ответственности ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ» признано законным и обоснованным; решением Арбитражного суда Приморского края от 24 января 2011 года по делу №А51-18555/2010 постановление от 12.11.2010 №168/2010 о привлечении к административной ответственности дирекции признанно незаконным и отменено.

         Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции, установив, что за допущенные нарушения в ходе строительства объекта «Дальневосточный федеральный университет», зафиксированные в акте проверки №245 от 16.09.2010, ответственность понес подрядчик, обоснованно пришел к выводу, что предписание об устранении допущенных нарушений следовало выставлять только в адрес ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ».

         Частью 7 ст. 52 ГрК РФ установлено, что отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

         Согласно п.п. 14 дополнительных соглашений  №1 от 18.05.2009 к государственным контрактам от 18.05.2009 №ГП-09/05-146 и №ГП-09/05-147 разделы 4 указанных контрактов дополнены пунктами 4.7, в соответствии с которыми генеральный подрядчик вправе инициировать изменение проектной документации, что не должно повлечь изменение основных технико-экономических показателей объекта и задания на проектирование.

         При этом по правилам п. 4.9 указанных контрактов в редакции дополнительных соглашений, если изменение проектной документации произошло по инициативе подрядчика, то получение положительного заключения государственной экспертизы измененной проектной документации осуществляется силами подрядчика.

         Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что изменение проектной документации произошло по инициативе дирекции, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что департаментом не доказано нарушение учреждением ч. 7 ст. 52 ГрК РФ, тем более, что строительство осуществляется ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ».

         Кроме того, из материалов дела следует, что необходимость в проведении повторной государственной экспертизы проектной документации с учетом отступлений, допущенных генеральным подрядчиком от проектного решения, не требовалось, что подтверждается  письмом от 14.01.2011 №42р/1 Государственного автономного учреждения Московской области «Московская областная государственная экспертиза», которое ранее выдало положительное заключение по проектной документации объектов капитального строительства ДВФУ и конференц-центра.

         Следовательно, в действиях департамента нарушения ч. 7 ст. 52 ГрК РФ также отсутствуют, тем более, что работы по усилению подколонников и фундаментной плиты в отступлении от проектной документации и на основании проектной документации, не имеющей положительного заключения государственной экспертизы (при условии, что оно не требовалось), проводились генеральным подрядчиком.

         Учитывая изложенное, департамент, выставив оспариваемое предписание в адрес заявителя и предложив ему устранить выявленные нарушения, не только нарушил положения ч. 6 ст. 54 ГрК РФ, п. 14 Положения №54 и п. 14 Порядка РД-11-04-2006, но и сделал предписание неисполнимым.

         Поскольку в спорной ситуации ответственность за выявленные нарушения понес только ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ», и каких-либо нарушений со стороны дирекции департаментом выявлено и зафиксировано не было, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что предписание об устранении выявленных нарушений следовало выставить только в адрес подрядчика.

         Довод заявителя жалобы о том, что предписания Дирекции № 04-01/1935 от 27.05.2010, № 04-01/2013 от 01.06.2010, № 04-01/3125 от 02.08.2010, № 04-01/3345 от 18.08.2010 не свидетельствуют об осуществлении заявителем строительного контроля, отклоняется по следующим обстоятельствам.

         Частью 4 ст. 53 ГрК РФ предусмотрено, что в процессе строительства застройщиком или заказчиком должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства.

         В соответствии с государственными контрактами на выполнение строительных работ от 18.05.2009 №ГП-09/05-146 и от 18.05.2009 №ГП-09/05-147        по строительству «под ключ» объектов (комплекса зданий и сооружений и конференц-центра) Дальневосточного федерального университета на острове Русский Владивостокского городского округа, заключенными между заявителем (заказчиком) и закрытым акционерным обществом «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ» «CROCUS INTERNATIONAL» (подрядчиком), все строительные работы по строительству объекта «под ключ» ведет ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ», а строительный контроль осуществляется заказчиком.

         Таким образом, Дирекция выдавая предписания подрядчику действовала в соответствии с требованиями действующего законодательства и условиями государственного контракта, в связи с чем довод о их недействительности необоснован.

         При этом, как правильно указал суд первой инстанции, непредставление дирекцией в материалы дела актов освидетельствования не означает их отсутствие.

         Ссылка департамента на то, что данные предписания вынесены в отношении других объектов и не совпадают с нарушениями, выявленными в ходе проверки, отклоняется, поскольку опровергается содержанием указанных предписаний, из которых следует, что дирекция проверяла прочность фундаментной плиты, а также подколонников при строительстве гостиничного комплекса корпус 5 и конференц-центра.

         Довод департамента о том, что оспариваемое предписание выставлено дирекции как государственному заказчику, который в силу ст. 53 ГрК РФ, п. 4 Положения №54 и п.п 2.1, 3.1.5 государственных контрактов на выполнение подрядных работ от 18.05.2009 №ГП-09/05-146 и №ГП-09/05-147 обязан осуществлять строительный контроль за всеми видами работ по строительству объекта «Дальневосточный федеральный университет», обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

         Так, оспариваемое предписание было выставлено не по факту выявленных нарушений в сфере осуществления строительного контроля, а по факту непосредственных нарушений при строительстве объекта, что в обязанности государственного заказчика не входит.

         Поскольку материалами дела подтверждается, что свою обязанность по осуществлению строительного контроля дирекция добросовестно выполняла и принимала меры по выявлению допущенных генеральным подрядчиком недостатков и устранению допущенных нарушений, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что предписание от 16.09.2010 №82/2010 выдано дирекции  необоснованно.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал  оспариваемое предписание не соответствующим по своей форме и содержанию закону и нарушающим права и законные интересы заявителя, в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права с указанием оснований принятого решения, которые в соответствии с требованиями ст.ст. 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ отражены в обжалуемом судебном акте. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Приморского края от 28 февраля 2011 года по делу № А51-19941/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Г. М. Грачёв

Судьи:

Н.В. Алфёрова

Г.А.Симонова