Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2011 по делу n А51-18502/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-18502/2010

 18 мая 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 мая 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца - Шаркун С.В. (по доверенности №ДЭК-20-15/257Д от 06.12.2010), Новикова С.А. (по доверенности №ДЭК-20-15/197Д от 10.12.2010), Коваленко А.С. (по доверенности №ДЭК-20-15/667Д от 27.01.2011), а также после перерыва Проноза Л.В. (по доверенности №ДЭК-20-15/259Д от 06.12.2010)

от ответчика - Осипчук А.А. (по доверенности №18 от 11.01.2011), Лозинская Е.И. (по доверенности №17 от 11.01.2011)

рассмотрев в судебном заседании 05.05.2011-12.05.2011 апелляционную жалобу ООО "Находкинская электросеть"

апелляционное производство № 05АП-2105/2011

на решение от 21.02.2011

судьи Н.А. Полукарова

по делу № А51-18502/2010 Арбитражного суда Приморского края по иску Открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» в лице филиала «Дальэнергосбыт» (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Находкинская электросеть» (ИНН 2508069285, ОГРН 1052501657856)

о  взыскании 56 591 534 руб. 01 коп.

           УСТАНОВИЛ:

ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к ООО «Находкинская электросеть» о взыскании 57 287 114 руб. 91 коп., из которых: 54 764 160 руб. 46 коп.- сумма долга по электрической энергии приобретенной на компенсацию фактических потерь  за период  февраль - март 2010 г. и 2 522 954 руб. 45 коп. - проценты начисленные за нарушение сроков оплаты на основании ст. 395 ГК РФ за период с 27.06.2010г. по 26.12.2010г. по ставке рефинансирования 7,75%, в связи с увеличением периода начисления процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения суммы и предмета иска, заявленного истцом и удовлетворенного судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – АПК РФ).

Истец заявил ходатайство об  изменении оснований иска на фактически договорные отношения. Указал, что отсутствие между сторонами надлежащим образом оформленного договора оказания услуг по передаче электроэнергии не является основанием для освобождения сетевой организации от обязанности по возмещению потерь электрической энергии. Уточнения приняты судом.

Решением суда от 21.02.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ответчик обратился с апелляционной жалобой об его отмене. В обоснование указало, что из писем МУ «Центр приема платежей от населения» № 1600 от 24.11.10г., № 76 от 25.01.11, следует, что ранее предоставленная истцу информация по запросу от 19.04.10г. «О количестве комнат и количестве зарегистрированных в многоквартирных жилых домах, для определения объема электрической энергии с применением норматива потребления» является недостоверной, поскольку учреждением выявлены несоответствия существующей базы данных и предоставленной ОАО «ДЭК» информацией. В связи с чем ответчик не признает расчет суммы исковых требований истца обоснованным и подтвержденным документально. Договор № 16/2010 от 01.12.09г. не заключен, следовательно, не порождает для сторон правовых последствий, равно как и предоставленные с ним документы. Акт приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь не может считаться надлежащим доказательством по делу. Указанные в расчете истца данные не подтверждены документально. Судом не дана оценка контррасчету ответчика. Оспаривает расчет процентов. Ссылается на нарушение норм процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Поддерживает вывод суда о достоверности сведений, положенных в основу расчета суммы иска. Письма, на которые ссылается ответчик, не содержат конкретных сведений по многоквартирным жилым домам. Считает ведомость электропотребления надлежащим доказательством по делу. Делает вывод о том, что представленные заявителем жалобы документы по части жилых домов не являются достаточными доказательствами для признания заявленных требований в целом несостоятельными. Полагает безосновательным утверждение о том, что истец обязан дополнительно обосновывать свой расчет первичными документами в части, основанной на сведениях, предоставленных сетевой организацией.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 05.05.2011 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании п.2 ч.3, ч.5 ст.18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе и приложенных к ним документов (выписок из поквартирных карточек, технических паспортов). Представители истца по заявленному ходатайству возразили. Заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств по делу судом рассмотрено на основании статей 159, 184-185 АПК РФ, с учетом требований части 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», и удовлетворено, поскольку указанные документы запрошены судом апелляционной инстанции, и вынесение законного и обоснованного судебного акта в отсутствие первичных сведений о количестве проживающих и количестве комнат в жилых помещениях многоквартирного жилого фонда Находкинского городского округа, не представляется возможным.

В дополнении к апелляционной жалобе в устных пояснениях суду ответчик указывает, что расчетный способ между сторонами не согласован. Сведения, использованные истцом при расчете потерь, не верны, погрешность составляет более 40%. Ведомости потребления не согласованы с исполнителем коммунальных услуг.

В связи с поступлением дополнений к апелляционной жалобе истцом подготовлены дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых истец указал, что копии технических паспортов не являются допустимыми доказательствами по делу, так как лишены достоверности и юридического значения. Представленные истцом документы опровергают только часть расчета суммы иска – по полезному отпуску электроэнергии МЖФ без общедомовых приборов учета. Непредставление конкретных возражений по расчету в суд первой инстанции следует расценивать как отсутствие у ответчика надлежащих аргументов против удовлетворения иска. Ссылается на злоупотребление ответчиком процессуальным правом в части непредставления копий поквартирных карточек истцу. Обязательство по оплате товара у ответчика возникло, исходя из факта получения им товара (электроэнергии) в феврале-марте 2010 г., подтвержденного составлением самим покупателе документов о его принятии и направления в адрес истца письмами за указанный период.

В судебном заседании 05.05.2011 судом на основании статей 163, 184, 185 АПК РФ объявлен перерыв в судебном заседании до 12 мая 2011 года до 15 часов 00 минут. Вынесено протокольное определение. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле,  уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ № 113 от 19.09.06 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

12.05.2011 после перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда. Представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней. Представители истца на доводы апелляционной жалобы возразили, огласили доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему, просили оставить решение суда без изменения.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК  РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что решение Арбитражного суда Приморского края подлежит отмене, а исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» (Продавец) и ООО «Находкинская электросеть» (Покупатель) был подписан договор купли-продажи электрической энергии на компенсацию фактических потерь  № 16/2010 от 01.12.2009 г. Сторонами не были согласованы существенные условия указанного договора, а именно условия п.6.2 Приложения № 5:  способ определения объема  переданной электроэнергии, то есть количества электрической энергии.

На основании п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Поскольку стороны не согласовали существенные условия договора, такие как количество электрической энергии, договор купли-продажи электрической энергии на компенсацию фактических потерь  № 16/2010 от 01.12.2009 г. сторонами заключен не был.

ООО «Находкинская электросеть» в феврале-марте 2010 году оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям филиала Дальэнергосбыт ОАО «ДЭК», в процессе оказания услуг возникли потери электрической энергии, в связи с чем, филиал Дальэнергосбыт ОАО «ДЭК» предъявил ответчику на оплату потерь счета – фактуры  № 420 от 28.02.2010, №655 от 31.03.2010, которые ответчик добровольно не оплатил, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании стоимости фактических потерь электроэнергии и начисленных на нее процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии со статьями 309, 310  Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствиями с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Договор № 16/2010 от 01.12.09г. в силу пункта 2 ст. 465 Гражданского кодекса РФ, признан судом незаключенным. Таким образом, все вышеуказанные Приложения к договору также  признаются судом незаключенными в установленном законом порядке. В связи с чем, истец не может ссылаться на них как на основание своих исковых требований. Однако, даже при отсутствии между истцом и ответчиком договора, заключенного в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ, фактически оказанные услуги должны быть оплачены обязанной стороной, если между истцом и ответчиком сложились обязательственные правоотношения, подтвержденные первичными документами.

Из протокола сверки пропуска и полезного отпуска потребителей Находкинского городского округа за февраль –март 2010 года судом установлено, что между сторонами возникли разногласия при согласовании объема фактических потерь электрической энергии, возникших в сетях ООО «Находкинская электросеть».  Акты приема оказанных услуг  № 1007 от 28.02.2010 и № 1586 от 31.03.2010 по электрической энергии на компенсацию потерь за февраль-март 2010 года не подписаны покупателем (ООО «Находкинская электросеть»).

Поскольку порядок распределения потерь в электрических сетях ООО «Находкинская электросеть», возникающих при оказании услуг по передаче электрической энергии, не согласован между Сетевой организацией и Гарантирующим поставщиком, при несогласии с расчетами потерь электрической энергии, произведенными ООО «Находкинская электросеть», взаимоотношения сторон по компенсации стоимости потерь электрической энергии должны регулироваться действующим на территории Российской Федерации законодательством.

В силу пункта 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.04г. № 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.06г. № 530 (далее по тексту - Правила № 530), сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления