Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 по делу n А59-5260/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от имени заказчика, за исключением случая, предусмотренного частью 6.1 настоящей статьи.

Контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В случае уклонения участника открытого аукциона в электронной форме от заключения контракта в течение одного рабочего дня со дня внесения сведений о таком участнике открытого аукциона в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона оператор электронной площадки прекращает осуществленное в соответствии с частью 11 статьи 41.8 настоящего Федерального закона блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытом аукционе в электронной форме такого участника открытого аукциона в отношении денежных средств, заблокированных для обеспечения участия в этом открытом аукционе, перечисляет данные денежные средства заказчику, а также списывает со счета такого участника открытого аукциона денежные средства в качестве платы за участие в открытом аукционе в размере, определенном по результатам отбора операторов электронных площадок.

В случае, если победитель открытого аукциона в электронной форме признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий.

Как следует из материалов дела, протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 27.08.2010 №19/08 был опубликован 30.08.2010. Регламентированный оператором электронной площадки срок отправления заказчиком обществу проекта контракта установлен до 03.09.2010, фактически проект контракта отправлен заказчиком оператору электронной площадки для передачи обществу 02.09.2010. Регламентированная оператором электронной площадки дата отправления подписанного обществом проекта контракта оператору площадки - 08.09.2010

До 08.09.2010 включительно общество не представило заказчику в электронной форме через оператора электронной площадки подписанный им электронной цифровой подписью проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта.

С учетом изложенного формально общество признается уклонившимся от заключения контракта в силу ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов.

В то же время изучение причин невозможности отправки указанных выше документов в электронном виде в адрес заказчика и положений ст.19 Закона о размещении заказов позволяет установить следующее.

Так, исходя из положений ст.19 Закона о размещении заказов реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказа (п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о размещении заказов).

С другой стороны, положения вышеуказанной нормы права позволяют сделать вывод, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 ФЗ №94, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий, цены исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Следовательно, применительно к настоящему спору суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Из представленных обществом при рассмотрении дела Управлению объяснительной и письма ОАО «Дальсвязь» Сахалинский филиал от 29.09.2010 видно, что с 08 по 09 сентября 2010 отсутствовала связь Интернет по адресу (место нахождения заявителя) – г. Южно-Сахалинск, п/р Ново-Александровск, ул. 2-ая Красносельская, д.1 за абонентским номером 79-31-02 в связи с проведением профилактических работ.

Поскольку электронно-цифровая подпись оформляется на конкретное рабочее место и рабочий компьютер, Управление обязано было проверить указанный довод заявителя о технической невозможности отправки 08.09.2010 в электронной форме проекта контракта и банковской гарантии, подписанные электронной цифровой подписью законного представителя общества, чего им сделано не было.

Заявитель, кроме того, к своей объяснительной приложил копию банковской гарантии и копию подписанного со стороны общества проекта контракта от 09.09.2010. Однако административный орган не дал в своем решении оценки указанному письму ОАО «Дальсвязь» и не проверил содержащуюся в нем информацию.

К тому же при подаче заявления в суд ООО «Супервайзер» предоставил письма ОАО «Дальсвязь» Сахалинский филиал от 11.11.2010 и от 04.02.2011, в которых ОАО «Дальсвязь» сообщила заявителю, что неполадки, описанные в письме от 11.11.2010 о том, что профилактические работы были связаны с поражением оборудования вирусом, что привело к сбою в работе системы передачи данных по отдельным участкам ОАО «Дальсвязь», выражались в отсутствие Интернет трафика, поступающего по телефонному номеру 793102, закрепленному за обществом по адресу – г. Южно-Сахалинск, п/р Ново-Александровск, ул. 2-ая Красносельская, д.1, в период с 05.09.2010 по 10.09.2010.

Таким образом, указанный вопрос подлежал обязательному изучению и исследованию со стороны Управления на предмет уважительности причины несоблюдения срока направления и неподписания электронной цифровой подписью общества проекта контракта в адрес оператора электронной площадки вместе с банковской гарантией.

Следовательно, факт уклонения общества от заключения контракта по смыслу ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов материалами дела не подтвержден, доказательств, свидетельствующих об обратном, Управлением представлены не были. Не имеется в материалах дела доказательств и того, что поведение Общества могло повлечь невозможность заключения с ним контракта как признанного победителем аукциона и, как следствие, нарушение прав заказчика, в том числе относительно срока исполнения контракта. Наоборот, обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все действия заявителя были направлены именно на заключение спорного контракта.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности Управлением факта уклонения общества от заключения государственного контракта, то есть совершение заявителем именно виновных, недобросовестных действий в части непредставления заказчику контракта и обеспечения исполнения государственного контракта в установленный срок, а потому включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности и является явно несоразмерным характеру допущенного нарушения.

При этом принимая во внимание, что для признания недействительным ненормативного правового акта государственного органа требуется установить совокупность двух условий: несоответствие акта закону и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорное решение антимонопольного органа не соответствуют Закону о размещении заказов и нарушает права и законные интересы заявителя.

Довод заявителя жалобы о том, что общество могло и должно было принять меры по подключению рабочего компьютера к другой телефонной линии, имеющей выход в Интернет, путем переноса системного блока и подключения его к другой телефонной линии, отклоняется как не подтвержденный документально.

Ссылка заявителя жалобы на то, что технические неполадки, препятствующие подписанию контракта в электронной форме из-за невозможности выхода в сеть Интернет, не имеют правового значения для дела, поскольку по состоянию на 08.09.2010 общество не обладало обеспечением исполнения контракта в силу ст.65 АПК РФ не доказан административным органом никакими доказательствами, их анализ не приведен в оспариваемом решении, а является предположением и  опровергается письмом АКБ «Мострансбанка» ОАО от 30.11.2010, из которого видно, что банковская гарантия от 09.09.2010 была передана заявителю еще 08.09.2010.

Согласно ст. ст. 368 и 373 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Как видно из материалов дела, банковская гарантия датирована 09.09.2010 и вступила в силу 09.09.2010.

При этом обязательного заключения отдельного договора о предоставлении банковской гарантии ГК РФ не требует, т.е. банковская гарантия может быть выдана и в отсутствие такого договора.

В этой связи, те факты, что заявитель заключил с банком два одинаковых договора о предоставлении банковской гарантии, но за разными числами и в которых указаны разные сроки действия банковской гарантии, а также заявитель не своевременно произвел оплату по договору банку за выдачу банковской гарантии не влияют на законность самой банковской гарантии и не опровергают факта ее выдачи и передачи от банка заявителю еще 08.09.2010, поскольку указанные отношения по заключению договоров о представлении банковской гарантии и исполнения их условий являются внутренним делом сторон гражданско-правового договора.

Более того, из пояснений представителя заявителя в судебном заседании следует, что договор о предоставлении банковской гарантии от 08.09.2010 для подписания его со стороны общества вместе с банковской гарантией от 09.09.2010 на бумажном носителе по устной договоренности и просьбе общества были доставлены работником банка самолетом из г. Москва в г. Южно-Сахалинск и переданы нарочным обществу 08.09.2010. Относительно проставления на бумажном носителе проекта контракта, подписанного обществом, даты 09.09.2010 представителем заявителя были даны пояснения, что эта была личная инициатива общества, которое полагало, что в контракте должна стоять дата 09.09.2010, т.е. число, следующее за 08.09.2010 предельным сроком направления проекта контракта оператору электронной площадки. О том, что рабочее место, с которого возможно отправить электронный документ с электронно-цифровой подписью не работает по техническим причинам, заявитель обнаружил только 08.09.2010, когда планировал подписать и отправить контракт и банковскую гарантию оператору площадки.

Вместе с тем, согласно ч.11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов уклонившемся от заключения контракта считается тот победитель аукциона, который не направил в установленный срок оператору площадки подписанный им проект контракта и банковскую гарантию независимо от того, какими числами они датированы, т.е. до даты заключения контракта или после даты его направления оператору электронной площадки.

В этой связи, юридическое значение для признания победителя аукциона уклонившемся от заключения контракта, имеет наличие или отсутствие у последнего на момент направления контракта оператору электронной площадки самой банковской гарантии безотносительно к дате ее вступления в силу.

В то же время из оспариваемого решения видно, что указанный вопрос Управлением не выяснялся.

Факт уклонения общества от заключения контракта установлен управлением исходя из анализа подписанного обществом проекта контракта и банковской гарантии, представленных на бумажном носителе и датированных 09.09.2010, при этом, возможность передачи ее (банковской гарантии) обществу банком или оформления ее ранее 09.09.2010 , управлением не исследовалась.

В этой связи, довод заявителя жалобы о том, что общество по состоянию на 08.09.2010 не обладало банковской гарантией, является несостоятельным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции полно выяснены и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение