Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 по делу n А24-5393/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-5393/2010

 19 мая 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 мая 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 19 мая 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца – представитель Яранцева В.А. (по доверенности от 14.07.2009)

от ответчика – представитель Бойко В.А. (по генеральной доверенности №10/10 от 26.02.2010)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Камтерра"

апелляционное производство № 05АП-2895/2011

на решение от 16.03.2011

судьи Е.Г. Сомова

по делу № А24-5393/2010 Арбитражного суда Камчатского края

по иску ООО "Камтерра" (ИНН 4100020470, ОРГН 1024101016830)

к ООО "КИТЦ" (ИНН 4100010338, ОГРН 1024101029358)

о расторжении договора взыскании 474 658,80 руб. и обязании совершить определенные действия.

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Камтерра» обратилось в Арбитражный суд Камчатского края  с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «КИТЦ» о расторжении договора № 25-01-08 от 25.01.2008 на поставку и монтаж технических средств систем вентиляции, взыскании 474 658,80 руб., в том числе 392 657 руб. – сумма перечисленного аванса, 29 299,04 руб. –расходы, понесенные в связи с уплатой процентов по кредиту, 32 702,76 руб. - пени за просрочку обязательств по договору, 20 000 руб. – стоимость строительно-технической экспертизы.

Решением суда от 16.03.2011 требование о расторжении договора № 25-01-08 от 25.01.2008 оставлено без рассмотрения. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований и взыскать с ответчика в его пользу 474 658,80 руб. В обоснование указал, что ответчик не оспаривал рабочий проект, на основании которого составлена локальная смета. Ответчику после подписания акта обследования от 16.01.2009 был предоставлен достаточный срок для устранения выявленных недостатков. В результате проведенной по инициативе истца экспертизы установлено несоответствие систем вентиляции рабочему проекту.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец оспорил выводы суда о незаключенности договора № 25-01-08 от 25.01.2008. Считает, что утверждение сторонами рабочего проекта свидетельствует о согласовании сторонами условий поставки и монтажа, и, следовательно, о заключении договора. Указывает, что несоответствие поставленного оборудования и его монтажа условиям рабочего проекта исключает возможность использования систем вентиляции по прямому назначению. Ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права при проведении судебного заседания в отсутствие представителя истца, который не мог обеспечить явку по причине болезни представителя и отсутствия руководителя.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал поступившее через канцелярию суда ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств, поименованных в ходатайстве, а также просил приобщить справку МУ Управление архитектуры, градостроительства и земельных отношений администрации г.Петропавловска-Камчатского от 07.04.2003 №15-960/10. Представитель ответчика по заявленному ходатайству возразил. Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца о приобщении дополнительных доказательств по делу, с учетом требований ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», признал уважительными причины, по которым данные доказательства не были представлены в суд первой инстанции (истец не принимал участие в судебном разбирательстве), в связи с чем удовлетворил ходатайство об их приобщении.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней. Решение Арбитражного суда Камчатского края в части отказа в иске просил отменить.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Возражений по проверке судебного акта в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле, не поступило. В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представитель ответчика выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает судебный акт в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 25.01.2008 ООО «Камтерра» (заказчик) и ООО «КИТЦ» (исполнитель) подписали договор № 25-01-08, по условиям которого исполнитель обязуется осуществить поставку и монтаж технических средств систем общеобменной вентиляции для объекта ООО «Камтерра» в соответствии с заявкой на выполнение этих работ, а заказчик обязуется принять и оплатить работы.

Цена договора составила 442 209,38 руб., в том числе НДС 67 455,67 руб. и включает стоимость материалов и технических средств, стоимость доставки оборудования, а также стоимость выполненных монтажных и наладочных работ (пункт 2.1 договора).

Порядок расчетов определен сторонами в пункте 2 .2 договора, которым предусмотрена предварительная оплата, как за поставку, так и за монтажные работы. Окончательная оплата оборудования производится в течение пяти банковских дней после передачи его по акту на склад заказчика; монтажные работы оплачиваются в течение пяти банковских дней после подписания акта приемки выполненных работ.

Сроки исполнения обязательств: по поставке оборудования – 45 дней с момента получения предо платы; по монтажу оборудования – 28 дней с момента передачи заказчику по акту приема-сдачи поставленного оборудования. Акт приемки оборудования, а также акт приемки выполненных работ заказчик подписывает в течение трех дней с момента получения или предоставляет мотивированный отказ. В случае неполучения в установленный срок одного из указанных документов, работы считаются выполненными и принятыми заказчиком (раздел 5 договора).

Платежными поручениями № 30 от 25.01.2008, № 129 от 28.03.2008, № 188 от 28.04.2008 ООО «Камтерра» во исполнение условий договора и на основании выставленных счетов перечислило ООО «КИТЦ» 392 657,13 руб.

Как следует из пояснений ответчика, и не оспаривалось представителем истца в предварительном судебном заседании, в установленный договором срок ответчиком произведена поставка технических средств, однако истцом оборудование принято не было, акт приемки, как это предусмотрено пунктом 5.3 договора, им не подписан. При этом, каких либо претензий (возражений) относительно количества, качества, комплектности поставленного товара заказчиком не предъявлялось.

В дальнейшем, исполнитель произвел на объекте заказчика монтаж системы общеобменной вентиляции из поставленных по договору технических средств. В свою очередь заказчик результат работ не принял, считая, что выполненные работы не соответствуют рабочему проекту.

На основании заключения по строительно-технической экспертизе от 29.07.2010, проведенной ООО «Камчатский центр сертификации», истец сделал вывод о том, что недостатки выполненных ответчиком работ являются существенными и неустранимыми, в связи с чем обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, установив, что истец в нарушение требований статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации не обращался к ответчику с требованием о расторжении договора, т.е. им не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, оставил исковое заявление в части требования о расторжении договора без рассмотрения по правилам пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов.

В  силу ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как следует из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Поскольку договор № 25-01-08 от 25.01.2008 по своей правовой природе является смешанным, поскольку содержит в себе элементы договоров поставки и подряда, следовательно, к отношениям сторон подлежат применению нормы  глав 30 ГК РФ о поставке  и 37 ГК РФ о подряде.

В  силу ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Исходя из требований главы 30 ГК РФ, условия договора поставки о товаре, его наименовании и количестве, являются существенными для данного вида договоров. Если договор не позволяет определить количество подлежащего поставке товара, договор не считается заключенным (статья 465 Кодекса).

Между тем подписанный сторонами договор не содержит указанных условий о наименовании и количестве подлежащего поставке оборудования.

Существенными условиями для договора подряда являются условия о предмете договора (виды и объем работ) и сроке (начальном и конечном) выполнения работ (статьи 702, 708 ГК РФ).

Из договора от 25.01.2008 следует, что наряду с поставкой, его предметом является монтаж технических средств систем общеобменной вентиляции для объекта ООО «Камтерра». В пункте 8.13 договора имеется ссылка на наличие приложения к нему – Приложение № 1 (Локальная смета № 23-01-08). Вместе с тем, как вид но из имеющейся в материалах дела переписки сторон, несмотря на неоднократные предложения исполнителя (ис х. № 37/н от 22.01.2009, № 59/н от 29.01.2009, № 298/н от 26.05.2009, № 325/н от 16.06.2009) указанная смета так и не была согласована заказчиком.

Данное обстоятельство позволяет сделать вывод о том, что стороны договора так и не достигли соглашения о видах, объеме и стоимости работ.

Согласно правовой позиции,  изложенной в  п.  4  Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации  №51 от 24.01.2000  «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»,  договор строительного подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ.

Как следует из условий договора (пункт 5.1), срок начала выполнения работ определен моментом передачи заказчику поставленного оборудования по акту приема-передачи. В данном случае, срок начала выполнения работ стороны поставили в зависимость от события (передача заказчику поставленного оборудования), которое не обладает качеством неизбежности наступления.

Поскольку передача поставленного оборудования не состоялась (заказчиком не подписан акт приемки поставленного оборудования), сроки выполнения работ нельзя признать согласованными.

Таким образом, учитывая, что сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора от 25.01.2008, как в части поставки, так и подряда, то данный договор следует признать незаключенным, а доводы жалобы в этой части несостоятельными.

Вместе с тем признание договора незаключенным не служит безусловным основанием для освобождения заказчика от обязательства по оплате исполненного по договору.

В силу требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает