Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2011 по делу n А51-3758/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-3758/2008

 24 мая 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 мая 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 24 мая 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от ОАО «ДЭК» - представители Новикова С.А. (по доверенности №ДЭК-20-15/197Д от 10.12.2010) и Шаркун С.В. (по доверенности №ДЭК-20-15/257Д от 06.12.2010)

от ООО «Артемовская электросеть» - представитель Осипчук А.А. (по доверенности №18 от 11.01.2011).

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы: ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" филиал Дальэнергосбыт, ООО "Артемовская электросеть"

апелляционные производства № 05АП-3083/2011, 05АП-2994/2011

на решение от 31.03.2011

судьи Е.В. Карандашовой

по делу № А51-3758/2008 Арбитражного суда Приморского края

по иску ООО "Артемовская электросеть"(ИНН 2502031246, ОГРН 1052500910648)

к ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660)

о взыскании 73 722 470 руб. 17 коп. (30 988 415 руб. 32 коп.)

по встречному иску ОАО «Дальневосточная энергетическая компания»

к ООО "Артемовская электросеть"

о взыскании 107 019 726 руб. 78 коп.

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Артемовская электросеть» (далее – ООО «Артемовская электросеть») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу «Дальневосточная энергетическая компания» (далее – ОАО «ДЭК») о взыскании 31 220 958 руб. 04 коп., из которых 7 408 888 руб. 72 коп. – задолженность за услуги по передаче электроэнергии, оказанные в период январь-февраль 2008 года, 23 505 348 руб. 37 коп. – компенсация потерь в электросетях в соответствии с договором от 24.11.2006 №5/2007 и 306 720 руб. 95 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 10.02.2008 по 04.04.2008.

В свою очередь, ОАО «ДЭК» заявило встречный иск о взыскании стоимости фактических потерь электроэнергии в сетях ООО «Артемовская электросеть» в размере 78 464 109 руб. 72 коп. за период с января по март 2008 года. Определением суда от 01.07.2008 встречное исковое заявление принято судом к рассмотрению в соответствии со статьей 132 АПК РФ.

До принятия судом решения ООО «Артемовская электросеть» и ОАО «ДЭК» в порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ, увеличили исковые требования: по первоначальному иску – до 72 875 739 руб. 06 коп., по встречному иску – до 99 454 826 руб. 09 коп. в связи с изменением периода взыскания до июня 2008 года.

Решением от 27.08.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 21.10.2008, суд в результате зачета первоначальных и встречных исковых требований взыскал с ОАО «ДЭК» в пользу ООО «Артемовская электросеть» 22 318 578 руб. 56 коп., из которых 20 223 926 руб. 65 коп. – основной долг и 2 094 611 руб. 01 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами. Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.01.2009 решение и постановление апелляционного суда отменены с направлением дела на новое рассмотрение на основании части 1 статьи 288 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела в связи с урегулированием отношений сторон по неоспариваемой части оказанных услуг и покупки электроэнергии на компенсацию потерь в период с 01.01.2008 по 31.12.2008 истцы по первоначальному и встречному искам уточнили исковые требования и просили взыскать за указанный период: по первоначальному иску 24 716 860 руб. 76 коп., из которых 15 520 069 руб. 57 коп. – основной долг и 9 196 791 руб. 19 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 14.03.2008 по 24.09.2009, по встречному иску – 48 049 942 руб. 59 коп. стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Решением суда от 29.10.2009, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009, исковые требования удовлетворены частично. По первоначальному иску с ОАО «ДЭК» в пользу ООО «Артемовская электросеть» взыскано 24 716 860 руб. 76 коп., в том числе: 15 520 069 руб. 57 коп. основного долга за период с января по декабрь 2008 года, 9 196 791 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 14.03.2008 по 24.09.2009. По встречному иску с ООО «Артемовская электросеть» в пользу ОАО «ДЭК» взыскано 1 932 183 руб. 77 коп. задолженности за период с января по декабрь 2008 года. В остальной части встречных исковых требований отказано. Постановлением ФАС ДВО от 10.03.2010 решение и постановление апелляционного суда отменены на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела ООО «Артемовская электросеть» и ОАО «ДЭК» вновь уточнили размер исковых требований и просили взыскать: по первоначальному иску – 27 768 741 руб. 86 коп., в том числе 15 520 069 руб. 57 коп. основного долга и 12 248 672 руб. 29 коп. процентов, начисленных по 18.01.2010, по встречному иску – 105 358 021 руб. стоимости потерь электрической энергии за период с января по декабрь 2008 года.

Решением от 07.06.2010 с ОАО «ДЭК» в пользу ООО «Находкинская электросеть» взыскано 3 051 881 руб. 10 коп. основного долга. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010 решение от 07.06.2010 изменено: с ОАО «ДЭК» в пользу ООО «Артемовская электросеть» взыскано 3 051 881 руб. 10 коп. процентов и 100 000 руб. госпошлины по первоначальному иску.

Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 01.11.2010 № Ф03-7202/2010 решение арбитражного суда Приморского края от 07.06.20101, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010 по делу № А51-3758/2008 23-62 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Приморского края.

При новом рассмотрении дела решением суда от 31.03.2011 в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано в полном объеме.

В своей апелляционной жалобе ООО «Артемовская электросеть» просит отменить указанный судебный акт в части отказа в удовлетворении первоначального иска. В обоснование ссылается на то, что объем оказанных услуг по передаче электроэнергии определен истцом правомерно в соответствии положениями действующего законодательства, что подтверждается актами об оказании услуг, ведомостями об объемах электроэнергии, актами безучетного потребления электроэнергии, расчетами объемов электроэнергии и т.д. Полезный отпуск по потребителям частного сектора и юридическим лицам ответчиком оспорен не был. При определении полезного отпуска электроэнергии по многоквартирному жилому фонду истец производил расчеты по нормативу. Приложение № 2 к договору № 5/2007 от 24.11.2006, которым определены точки поставки, является ничтожным, что установлено вступившим в законную силу решением суда по делу № А51-3759/2008. Ссылаясь на положения Жилищного кодекса РФ и принятых  в соответствии с ним Правил оказания коммунальных услуг гражданам, утв. Постановлением Правительства № 307 от 23.05.2006, указывает, что ОАО «ДЭК» не обслуживает внутридомовые коммунальные системы и не является исполнителем коммунальных услуг, в связи с чем осуществление, контроль и сбор данных коммерческого учета электроэнергии, определение объема потерь является обязанностью сетевой организации, следовательно, расчет стоимости услуг и объема потерь электроэнергии должен быть основан на данных ООО «Артемовская электросеть». Также судом не учтены факты произведенных и подтвержденных ОАО «ДЭК» оплат.

ОАО «ДЭК» в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований. Указывает, что размер фактических потерь электроэнергии в электросетях ООО «Артемовская электросеть» определен ОАО «ДЭК» по расчету суммы иска в соответствии с пунктом 50 Правил № 861. Достоверность сведений о потребителях-гражданах подтверждается выписками из поквартирных карточек, сведениями ООО «Артем ИРЦ» по запросам ОАО «ДЭК». Норматив потребления электроэнергии определяется дифференцированно в зависимости от количества проживающих и количества комнат в жилом помещении. Ведомости объемов электропотребления ОАО «ДЭК» соответствуют этому правилу.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представители ОАО «ДЭК» поддержали доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель ООО «Артемовская электросеть» поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК  РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ОАО «Дальэнерго» (ныне – ОАО «ДЭК», заказчик) и ООО «Артемовская электросеть» (исполнитель) заключен договор № 5/2007 оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на компенсацию потерь от 24.11.2006. В соответствии с п.п.2.1. и 2.2. указанного договора исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством комплекса организационно и технологически связанных действий, а заказчик – оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором; заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию в объеме фактических потерь, а исполнитель обязуется оплачивать фактические потери электроэнергии в своих сетях на условиях настоящего договора. Срок действия договора, с учетом решения арбитражного суда Приморского края от 1.11.2007 по делу № А51-5973/2007 36-205 и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции от 20.02.008 по делу № А51-5973/2007 36-205, определен с 20.02.2008 (п.9.1. договора).

Дополнительным соглашением к договору от 24.11.2006 № 5/2007 стороны изменили редакцию пунктов 4.1.,7.6.,7.7., подпункта 11.4 раздела 11 договора и установили вступление соглашения в действие с 01.01.2008. Договор подписан сторонами с разногласиями, частично урегулированными сторонами в протоколе согласования разногласий, частично - решением арбитражного суда Приморского края от 1.11.2007 по делу № А51-5973/2007 36-205, в том числе существенное условие договора (п.3.2.13 договора – п. 13 «г» Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, далее – ПНД).

Пунктом 23 ПНД предусмотрено, что договор считается заключенным с даты получения сетевой организацией подписанного заявителем проекта договора, если иное не установлено договором или решением суда. Решением суда № А51-5973/2007 36-205 срок действия определен с даты вступления в законную силу указанного решения суда (т.е. с 20.02.2008). Следовательно, до указанной даты, несмотря на условие п. 5 дополнительного соглашения, на основании норм ст.ст. 425,432, 438, 453 ГК РФ, отношения сторон регулировались нормами действующего законодательства, в связи с чем суд усматривает наличие между сторонами фактических договорных отношений в период с 01.01.2008 по 20.02.2008.

Пунктом 3.2.13. договора № 5/2007 от 24.11.2006 (в редакции протокола согласования разногласий) стороны предусмотрели, что в случае отсутствия оборудованного многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета, полезный отпуск во внутридомовые сети определяется расчетным путем согласно п.п. «б» п.145 ПРР.

Суд на основании норм ст. ст. 168, 180 Гражданского кодекса Российской Федерации считает, что применение указанного расчетного способа, а также способа, указанного в пункта 145 «а» Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее – Правил ФРР), сторонами невозможно вследствие прямого указания в пункте 145 Правил ФРР, на то, что данным способом производится расчет объема потребления электрической энергии потребителем, за исключением граждан-потребителей и потребителей, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВ·А.

В соответствии с п.7.6. договора № 5/2007 от 24.11.2006 (в редакции дополнительного соглашения к договору № 5/2007 от 24.11.06 оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на компенсацию потерь) стоимость услуг исполнителя по передаче электрической энергии определяется как сумма произведений величины заявленной мощности, указанной в Приложении № 4 (п.4.2.), на ставку тарифа на содержание электрических сетей и фактического объема электроэнергии, переданного потребителям заказчика и в смежные сетевые организации в соответствующем расчетном периоде, на ставку тарифа на оплату технологических потерь электрической энергии в сетях.

С учетом обязательности в силу нормы ч.2 ст. 289 АПК РФ указаний арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенных в его постановлении об отмене решения, при новом рассмотрении данного дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при определении фактического объема отпущенной потребителям ОАО «ДЭК» электрической энергии необходимо руководствоваться толкованием, изложенным в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 10.03.2010 N Ф03-1102/2010 по делу N А51-3758/2008.

В соответствии с пунктом 15 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004