Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2011 по делу n А51-3758/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

N 861, при исполнении договора сетевая организация обязана обеспечить передачу электрической энергии в точке присоединения энергопринимающих устройств потребителя услуг (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор) к электрической сети, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам с соблюдением величин аварийной и технологической брони.

Следовательно, предметом оказываемых сетевой организацией услуг является передача принятой в сети электроэнергии потребителям, в интересах которых заключается договор о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии. Потребителями услуги в оспариваемой ее части являются граждане, проживающие в многоквартирных жилых домах.

Предъявляя требования о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии, сетевая организация в соответствии со статьей 65 АПК РФ должна доказать факт оказания услуги путем предоставления, в том числе, данных об объемах электроэнергии, переданной ее потребителям.

Согласно пункту 136 Правил ФРР положения раздела XII Основные положения организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках применяются в отношении граждан - потребителей если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Определение расчета объема потребляемых гражданами коммунальных услуг, к которым относится и электроснабжение, регулируется нормами Жилищного кодекса РФ (статья 157), а также постановлениями Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" и от 23.05.2006 N 306 "Об утверждении правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг".

Как следует из представленных в материалы дела: актов разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон (том 2, л.д.2-50), писем управляющих компаний, ТСЖ об отсутствии в много квартирных домах приборов учета (том 28,л.д.21-35, л.д.61, том 29 л.д. 1,147,149, том 30 л.д. 131,133,136,138), писем управляющих компаний, ТСЖ о наличии приборов учета в многоквартирных домах (том 28 л.д.23, 38,41, том 30 л.д. 32-48) в части многоквартирных жилых домов, передача электрической энергии в которые осуществлялась в спорный период ООО «Артемовская электросеть», имеются общедомовые приборы учета электрической энергии.

Однако доказательств рабочего состояния, принятия данных приборов учета в эксплуатацию до начала спорного периода (том 31, л.д.42, 43), снятия показаний указанных приборов учета и использования их при определении количества отпущенной потребителям ОАО «ДЭК» электрической энергии ООО «Артемовская электросеть» в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Из представленных ответов управляющих организаций г.Артема (том 28,л.д. 21-35, том 29, л.д.145-149, том 30,л.д.131-138) невозможно установить наличие прибора учета в многоквартирных жилых домах в 2008 году, установку приборов учета до начала спорного периода и использование их при расчетах в 2008 году. Отчет пропуска электроэнергии к многоквартирным жилым домам, присоединенным к электрическим сетям ООО «Артемовская электросеть, в ноябре 2008 (том 30 л.д.56- 105) подписан представителем ООО «Артемовская электросеть» в одностороннем порядке, не подтвержден иными имеющимися в материалах дела первичными документами. Акты проверки наличия (отсутствия) общедомового прибора учета электрической энергии в многоквартирном доме от 13.10.2009, от 14.10.2009, подписанные представителями ООО «Артемовская электросеть» и ООО «Артемовская управляющая компания» (том 31, л.д. 8-35) составлены по истечении спорного периода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 22 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам собственники помещений в многоквартирном доме несут обязательства по оплате коммунальных услуг исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета. При отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за электроснабжение определяется исходя из количества проживающих граждан, норматива потребления соответствующей коммунальной услуга и тарифа на соответствующий коммунальный  ресурс - в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 приложения №2 к Правилам (подпункт «б» пункта 19 Правил).

Определяя общий объем электроэнергии по нормативу, ООО «Артемовская электросеть»  представило в обоснование данные о количестве человек, проживающих в многоквартирных жилых домах, указанные в пропуске в МЖФ за январь 2008, за февраль 2008, за март 2008, за апрель 2008, за май 2008, за июнь 2008, за июль 2008, за август 2008, за сентябрь 2008, за октябрь 2008, за ноябрь 2008, за декабрь 2008), подписанные ООО «Артемовская электросеть» в одностороннем порядке. Однако указанные в данных документах сведения не подтверждены первичными документами (данными поквартирных карточек, квитанций и пр.) и данными ОАО «ДЭК».

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции судом в ответ на запросы получены ответ ФГУП «Российский государственный центр инвентаризации и учета объектов недвижимости – Федеральное бюро технической инвентаризации» ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» филиал по Приморскому краю № ф-25-10-250 от 5.03.2011, ООО «Артем ИРЦ» № 138 от 05.03.2011, администрации Артемовского городского округа от 15.03.2011 № 27-192. Согласно данным письмам указанные организации не располагают запрошенными судом данными о количестве граждан, проживающих в каждом многоквартирном доме Артемовского городского округа в спорный период. Выписки из поквартирных карточек представлены выборочно по части квартир, их недостаточны для того, чтобы сделать вывод о количестве переданной в многоквартирные жилые дома в спорный период электрической энергии в полном объеме. В связи с чем ни расчет истца, ни ответчика не могут быть признаны законными как основанные на недостоверных и не подтвержденных сведениях.

Пунктом 7.7. договора № 5/2007 от 24.11.2006 (в редакции дополнительного соглашения к договору № 5/2007 от 24.11.06 оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на компенсацию потерь) предусмотрена оплата заказчиком выставленного исполнителем счета на оплату услуг, рассчитанных исходя из объемов заявленной мощности и плановых объемов передачи электроэнергии, указанных в Приложении № 4 к настоящему договору, в размере 33% стоимости услуг, указанных в счете, - до 15 числа текущего месяца, в размере 33% стоимости услуг, указанных в счете, - до 25 числа текущего месяца, окончательный расчет производится до 10 числа месяца, следующего за расчетным, с учетом платежей, произведенных заказчиком по выставленному счету, исходя из объемов заявленной мощности, указанных в приложении 4 и объемов переданной электроэнергии, указанных в акте об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц.

Таким образом, ООО «Артемовская электросеть» не подтвержден фактический объем электроэнергии, переданный потребителям заказчика и в смежные сетевые организации в спорный период, акты об оказании услуг за спорный период подписаны ответчиком с разногласиями, не урегулированными сторонами (том 16, л.д. 47-56), том 29, л.д. 46-107), вследствие чего требования истца по первоначальному иску о взыскании с ОАО «ДЭК» стоимости услуг по передаче электрической энергии за период январь-декабрь 2008 отказано. Отказ во взыскании стоимости потерь (основного обязательства) влечет отказ в удовлетворении требования о взыскании начисленных на данную сумму процентов.

Полагая, что задолженность ООО «Артемовская электросеть» по уплате стоимости фактических потерь электроэнергии в сетях ООО «Артемовская электросеть» за январь-декабрь 2010 с учетом увеличения суммы исковых требований составила 107 019 726 руб. 78 коп., ОАО «ДЭК» обратилось в суд с встречным иском о взыскании указанной стоимости фактических потерь.

Пунктом 50 ПНД, предусмотрено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В силу положений п.51 ПНД, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с п.121 Правил ФРР сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее – смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика, представляет ему рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Пунктом 4.4. договора № 5/2007 от 24.11.2006 в редакции протокола согласования разногласий предусмотрено, что ежемесячно в порядке, определенном сторонами в приложении № 9 к настоящему договору, исполнитель определяет объем электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.

В соответствии с п.5.3. договора стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, определяется путем умножения определенного в п.5.2. тарифа (цены) на рассчитанный в соответствии с Приложением № 9 к настоящему договору объем электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях за расчетный период.

Пунктами 5.5., 5.6. договора № 5/2007 от 24.11.2006 в редакции договора и протокола согласования разногласий соответственно предусмотрено выставление заказчиком исполнителю на основании определенных в приложении № 5 к договору данных о плановых объемах счета на оплату электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, оплата исполнителем по выставленному счету путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика: по 33% стоимости электроэнергии, указанной в счете, - в срок до 15 числа и до 25 числа текущего месяца, окончательный расчет производится до 10 числа месяца, следующего за расчетным, на основании выставленной счет-фактуры заказчика и акта приема-передачи электрической энергии.

Как следует из представленных в материалы дела документов ОАО «ДЭК», счета ООО «Артемовская электросеть» не выставляло, акты на отпущенную ОАО «ДЭК» ООО «Артемовская электросеть» электрическую энергию на компенсацию потерь по договору № 5/2007 от 24.11.2006 (том 3,л.д. 88-89,91,93, том 25, л.д. 40-62) были подписаны ООО «Артемовская электросеть» с разногласиями по количеству отпущенной электроэнергии, ответчик по встречному иску частично оплатил потери спорного периода, что подтверждается представленными в материалы дела заявлениями о зачете встречных взаимных требований по ст. 410 ГК РФ и платежными поручениями.

Более того ОАО «ДЭК» не обслуживает внутридомовые инженерные системы, то, следовательно, не является Исполнителем коммунальных услуг, в связи с чем, у ОАО «ДЭК» отсутствуют правовые основания для определения объемов электрической энергии, потребленной многоквартирными жилыми домами и объемов потерь во внутридомовых сетях. Осуществление, контроль и сбор данных коммерческого учета электрической энергии, определение объема потерь электрической энергии является обязанностью сетевой организации, следовательно, расчет стоимости потерь электрической энергии должен быть основан на данных ООО «Артемовская электросеть».

В удовлетворении требований ОАО «ДЭК» о взыскании 78 598 971 руб. 12 коп. стоимости фактических потерь электрической энергии, возникших при оказании услуг по передаче электрической энергии в январе-декабре 2008 года, отказано правомерно в связи с недоказанностью истцом по первоначальному иску объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами потребителей в спорный период (п.3.1 приложения № 9 к договору № 5/2007); кроме того, суд считает, что истцом по встречному иску документально не подтверждено количество электрической энергии, принятое в сеть с ОРЭЭ в пределах или на границах балансовой принадлежности исполнителя (п.3.1.приложения № 9 к договору) в порядке п.6 указанного приложения, не представлено документов в доказательство неполучения электроэнергии с оптового рынка в спорный период.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебной коллегией не принимаются, так как они были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств, влияющих на законность принятого решения, суду не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 31.03.2011 по делу № А51-3758/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского