Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу n А51-13162/2010. Изменить решение

акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

         Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком, работы на объекте выполнены силами подрядчика и приняты ООО «Примстроитель» на сумму 21 097 513 рублей 10 копеек, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ №1 от 19.10.2009, №2 от 22.10.2009, №3 от 05.11.2009, №4 от 19.11.2009, №5 от 07.12.2009, №6 от 17.12.2009, №7 от 29.12.2009, №8 от 18.01.2010, №9 от 20.01.2010.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что акты  КС-2, КС-3 от 20.01.2010 №10, акт о выполненных работах по договору строительного подряда от 20.01.2010 истцом в нарушение условия договора подряда в адрес ответчика направлены не были, в связи с чем взыскание стоимости работ согласно указанным актам, по мнению ответчика, является необоснованным.

При исследовании актов КС-2, КС-3 от 20.01.2010 №10, акта о выполненных работах по договору строительного подряда от 20.01.2010 суд апелляционной инстанции установил, что указанные документы ответчиком не подписаны. Вместе с тем, указанные документы направлены заказчику сопроводительным письмом от 03.03.2010 и получены им в тот же день, о чем имеется соответствующая отметка. Доказательств обратного ООО «Примстроитель» в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено. Кроме того, в период рассмотрения спора заказчик о фальсификации указанного документа не заявлял, факт выполнения работ в полном объеме не оспорил.

     Поскольку ответчик по первоначальному иску не направил ООО «МонолитСтрой» мотивированного отказа от подписания актов  КС-2, КС-3 от 20.01.2010 №10 и акта о выполненных работах по договору строительного подряда от 20.01.2010 и не представил в нарушение требования статьи 65 АПК РФ доказательств невыполнения истцом предусмотренных в них работ, суд первой инстанции правомерно признал акты КС-2, КС-3 от 20.01.2010 №10, акт о выполненных работах по договору строительного подряда от 20.01.2010 надлежащими доказательствами оказания истцом услуг по договору подряда в размере 640 800 рублей.

В отсутствие доказательств оплаты ответчиком основного долга в заявленном к взысканию размере, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о признании требования ООО «МонолитСтрой» к ООО «Примстроитель» о взыскании 2 800 974 рублей 35 копеек основного долга по договору строительного подряда №18/19 от 18.09.2009 обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Кроме того, истцом по первоначальному иску заявлены требования о взыскании неустойки в размере 2 375 614 рублей 15 копеек.

         Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, под неустойкой (штрафом) понимается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан  уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства.

         В силу пункта 10.5 договора при нарушении заказчиком порядка оплаты, установленного договором, заказчик должен уплатить подрядчику неустойку в размере 0,33 % от суммы платежа за каждый день просрочки.

         Поскольку ответчик допустил просрочку денежного обязательства, истец обоснованно предъявил требование о взыскании неустойки.

Ответчик в апелляционной жалобе указал, что истцом произведен неверный расчет размера подлежащей взысканию неустойки.

Согласно определению от 06.06.2011 истец представил на рассмотрение суда апелляционной инстанции расчет неустойки за период с 19.10.2009 по 03.03.2010, размер которой составил 1 958 080, 45 рублей. Ответчиком представлен контррасчет неустойки, размер которой составил 1 827 713 рублей 55 копеек.

Проверив представленные сторонами расчеты, суд апелляционной инстанции признает довод заявителя жалобы о ненадлежащем расчете размера неустойки обоснованным.

Однако учитывая тот факт, что размер неустойки судом первой инстанции снижен в соответствии со статьей 333 ГК РФ до 326 346 рублей 78, оснований для дополнительного снижения неустойки у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с чем вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении остальной части иска суд апелляционной инстанции счел законным и обоснованным.

Рассматривая встречное исковое требование ООО «Примстрой» о возмещении 1 686 242 рублей 98 копеек убытков (с учетом уточнения исковых требований) суд первой инстанции признал указанное требование обоснованным в части взыскания 883 790 рублей 98 копеек.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

         Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (п. 1 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

           Согласно п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

         Статьей 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

         Согласно п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

         На основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

         В связи с возникшими разногласиями сторон по поводу наличия или отсутствия отступлений от проектной документации при выполнении подрядчиком работ, по ходатайству ответчика по первоначальному иску, судом первой инстанции определением от 25 марта 2011 года назначено проведение судебной экспертизы, проведение которой поручено ООО «Научно-проектный центр по сейсмостойкому строительству».

         Результаты проведенного указанным экспертным учреждением исследования изложены в заключении от 27.01.2011. Экспертное учреждение подтвердило наличие дефектов и недостатков в выполненных работах, которые являются отступлениями от проектной документации. Указало, что отступления от проекта требуют их исправления для продолжения реконструкции здания. Стоимость устранения недостатков определена в сумме 883 790 рублей 98 копеек без учета затрат на устройство навесного вентилируемого фасада.

 Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Суд первой инстанции, определяя размер подлежащих взысканию убытков, основывал свои выводы на сведениях экспертного заключения и признал обоснованным и подлежащим удовлетворению требование ответчика о взыскании 883 790 рублей 98 копеек убытков, в удовлетворении остальной части встречного иска отказал.

Вместе с тем суд первой инстанции не учел, что согласно пункту 4.7 Заключения специалиста по строительной экспертизе установлена необходимость дополнительных затрат на устройство навесного вентилируемого фасада из за наличия отклонений от вертикали наружных граней каркаса на величины больше допустимых по требованиям строительных правил и норм. В результате проведенных измерений установлено, что отклонения не соответствуют требованиям по приемке ж/б сооружений, для которых предельно допустимое отклонение плоскости ж/б стен от вертикали составляет 15мм. С учетом данных отклонений для устройства системы навесного вентилируемого фасада требуются дополнительные материалы, а именно: кронштейн с более длинным вылетом и более частой их установкой (увеличение их количества) и сопутствующих материалов: анкеров крепления кронштейнов, прокладок и т.п.

Для определения стоимости устранения указанных недостатков и дефектов представлена смета на стоимость выполненных работ ООО «ПортСтрой» по устранению дефектов для установки навесного вентилируемого фасада в сумме 384 960 рублей. По заключению экспертов из указанной сметы подлежат исключение необоснованно включенные затраты на 750 м.пог. профилей направляющих общей стоимостью 64 810 рублей, что ответчиком не оспаривается.

Основанием для исключения стоимости навесного вентилируемого фасада в размере 320 150 рублей, определенном согласно смете ООО «ПортСтрой», послужило отсутствие проекта навесного вентилируемого фасада и корректировки проекта, предусматривающей увеличение кронштейнов.

 Вместе с тем апелляционная коллегия полагает, что указанное обстоятельство не может служить основанием для отказа в возмещении ответчику указанных расходов, поскольку в отсутствие проекта экспертами не могли быть сделаны выводы о достоверной стоимости дополнительных работ, вместе с тем необходимость их проведения с целью устранения допущенных истцом при выполнении работ по договору строительного подряда нарушений, экспертами подтверждена.

С учетом установленных заключением строительной экспертизы нарушений и необходимости устранения их путем установки навесного вентилируемого фасада, и в отсутствие иных надлежащих доказательств фактической стоимости указанной работы по сравнению с определенной ООО «ПортСтрой» в смете, составленной указанным обществом в рамках исполнения обязательств по договору субподряда № 03/10 от 23.06.2010, суд апелляционной инстанции признает обоснованным требование ответчика о включение в состав подлежащих возмещению убытков расходов, связанных с устранением вышеуказанных дефектов в размере 320 150 рублей.

Суд апелляционной инстанции также принимает довод заявителя жалобы относительно стоимости работ и материалов, подлежащей исключению из смет на стоимость материалов заказчика ООО «Примстроитель» по устранению дефектов ООО «Рынрадо» в связи с тем, что при ее определении не учтена проектная стоимость работ и материалов по отделке стен. При определении суммы, подлежащей исключению из смет ООО «Рынрадо», эксперт исходил из средней стоимости материалов и работ по оштукатуриванию стен 300 рублей за 1 кв.м. Вместе с тем, согласно представленной ответчиком на рассмотрение апелляционной коллегии локальной смете на стоимость работ по подготовке поверхности стен под окраску по проекту, стоимость 1 кв.м. работ и материалов составила 198 рублей, что в расчете на 528 кв.м. составило 104 671 рублей (с учетом НДС). Указанная сумма подлежит исключению из смет ООО «Рынрадо» вместо первоначально указанной стоимости в размере 158 400 рублей. Разница от этих сумм в размере 53 729 рублей подлежит включение в состав убытков ответчика.

С учетом сведений заключения специалиста по строительной экспертизе о стоимости дополнительных работ по устранению недостатков и дефектов, возникших при выполнении истцом обусловленных договором строительного подряда работ, и выводов, сделанных апелляционной коллегией при оценке указанного заключения, суд апелляционной инстанции признает обоснованными и подлежащими удовлетворению встречные исковые требования ООО «Примстроитель» в размере 1 257 669 рублей 98 копеек. В удовлетворении остальной части встречного иска апелляционная коллегия отказывает.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Размер государственной пошлины по иску, заявленному ООО «МонолитСтрой», составляет согласно пункту 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ 48 883 рублей и подлежит взысканию с ответчика в полном объеме.

При этом расчет государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика, произведен с учетом разъяснения пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине", согласно которому при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

ООО «Примстроитель» согласно платежному поручению № 3016 от 19.11.2010 уплачена государственная пошлина по встречному иску в размере 47 225 рублей 12 копеек. Согласно пункту 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ государственная пошлина составляет 30 112 рублей 56 копеек.

Поскольку встречное исковое требование ООО «Примстроитель»  удовлетворено в части, с ООО «МонолитСтрой» в пользу ООО «Примстроитель» подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 22 132 рублей 80 копеек.

Излишне уплаченная ООО «Примстроитель» государственная пошлина в размере 17 112 рублей 52 копеек подлежит возврату ООО «Примстроитель» из федерального бюджета.

Поскольку апелляционная жалоба ООО «Примстроитель» удовлетворена, с ООО «МонолитСтрой» в пользу ответчика подлежат также взысканию расходы по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей.

 В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в числе прочего, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

         В соответствии со ст. 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим  дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

         В связи с тем, что расходы на оплату услуг экспертов ООО «Научно-проектный центр по сейсмостойкому строительству» в