Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу n А24-824/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-824/2011

 01 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.А. Симоновой

судей З.Д. Бац, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С. Барановой  

при участии:

стороны не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Нова Норд"

апелляционное производство № 05АП-3070/2011

на решение от 25.04.2011

судьи Жалудя И.Ю.

по делу № А24-824/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому к ООО "Нова Норд"  (ИНН 4101141485, ОГРН 1104101006680)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

           УСТАНОВИЛ:

              Государственное учреждение Управление внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому (далее - заявитель, УВД по г. Петропавловску-Камчатскому) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Нова Норд» к административной ответственности (далее - Общество, ООО «Нова Норд») по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

              Решением суда от 25.04.2011г. суд признал ООО «Нова Норд» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначил наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения.

              Общество, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и не соответствием выводов суда обстоятельствам дела. В доводах жалобы указывает на то, что выводы суда, изложенные на листе 5 абзац 9 противоречат друг другу, так как суд фактически указал  на два прямо противоположных способа получения денежных выигрышей, которые, будучи реализованы одновременно, не обладают признаками азартной игры, предусмотренными статьями 364 Налогового кодекса РФ, ст.4 Федерального закона №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ». Заявитель жалобы считает, что материалами дела не доказаны признаки азартной игры в деятельности ООО «Нова Норд», в том числе, риск потери имущества у участников лотереи. Кроме того, суд в нарушение ч.6 ст.205 АПК РФ, ч.1 ст.26.1 КоАП РФ не выяснил обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении (время, место события правонарушения). Общество считает, что ссылка суда на дату и время отобрания объяснений от посетителей и работников клуба не устанавливает времени совершения правонарушения. Совершение административного правонарушения Обществом заявитель жалобы также считает недоказанным. Суд не дал оценку тому обстоятельству, что выдача денежных сумм посетителям производилась конкретным физическим лицом в нарушение правил посещения клуба и правил проведения лотереи, утвержденных ООО «Нова Норд». Также судом не установлено, что выдача денежных выигрышей производилась именно за счет средств ООО «Нова Норд» и от имени указанного Общества.

              Стороны, извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своих представителей не обеспечили. От УВД по г. Петропавловску-Камчатскому поступил письменный отзыв, согласно которому считает решение суда законным и обоснованным.

              В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон, по имеющимся в деле доказательствам.

              Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей  266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в части в связи со следующим.

              Согласно материалам дела, 02.03.2011 на основании требования заместителя прокурора г. Петропавловска-Камчатского по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в развлекательном клубе «Экспо - гейм», расположенном в г. Петропавловске-Камчатском по ул. Океанской, 69/1, участковым уполномоченным милиции по г. Петропавловску-Камчатскому проведена проверка, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

              В ходе проверки установлено, что в клубе «Экспо - гейм», принадлежащем ООО «Нова Норд», расположенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Океанская, 69/1, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом проведения стимулирующей лотереи «Points».

              В помещении Общества в момент проверки было установлено 34 развлекательных автомата, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

              04.03.2011 административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем был извещен законный представитель Общества.

              По результатам проведенной проверки, 09.03.2011 сотрудником УВД по городу Петропавловску-Камчатскому в отношении ООО «Нова Норд» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по части  2 статьи 14.1 КоАП РФ.

        Частью 5 статьи 205 АПК РФ предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

              Из части 6 статьи 205 АПК РФ следует, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

       В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон №128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

              Статьей 1 Закона № 128-ФЗ определено, что названный закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ.

              Согласно статье 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

     В статье 4 Федерального закона №244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном Законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

              Из смысла Закона №244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

              Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

              Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009, поскольку введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных игорных зонах.

              Согласно частям 1 и 2 статьи 9 Федерального закона № 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

              Таким образом, действующим законодательством на территории субъекта Российской Федерации - Камчатского края деятельность игорных заведений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) должна быть прекращена до 01.07.2009; на территории Камчатского края с 01.07.2009 выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, поскольку Камчатский край не является игорной зоной.

              В части 2 статьи 14.1 Кодекса установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

              Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

              В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

              Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

              Исследовав материалы дела, коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр. При этом суд обоснованно отклонил ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.     

              Согласно письму Министерства Финансов Российской Федерации от 07.04.2008 № 05-03-08/19 основной и необходимой частью игрового