Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу n А24-824/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, поэтому, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

               Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

              В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

              Из материалов дела следует, что ООО «Нова Норд» является оператором по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи «Points», согласно договору № АА 0000564 от 07.02.2011, организатором которой является ООО «Тайм-3».

              При посещении клуба «Экспо - гейм» клиент (посетитель) может воспользоваться услугой по предоставлению в пользование (прокат) развлекательного оборудования, оплатив услугу в кассе по действующим тарифам. Приобретенная услуга, тарифицируется следующим образом:      - минимальная стартовая сумма для начисления баллов для включения развлекательного оборудования равна 100 баллам (поинтсам) исходя из расчета 1 балл (пойнтс) эквивалентен 1 рублю;

     - для запуска игры клиент приобретает необходимое количество игровых единиц - поинтсов. Игровой процесс длится, пока количество поинтсов на экране развлекательного аппарата остается больше нуля, 0 поинтсов на экране развлекательного аппарата означает конец игры.      - после проведения сеанса игры на развлекательном оборудовании, при условии, что, клиент использовал не все поинтсы он вправе принять участие в стимулирующей лотерее «Points».

              Договор между организатором и участником заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета - поинтса. Организатор выдает один или несколько билетов бестиражной стимулирующей лотереи «Points», под скретч-слоем которого находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у клиентов очков к концу сеанса. В случае, если под защитным слоем билета оказывается денежный выигрыш, то посетитель клуба вправе обменять данные билеты на денежные средства в кассе клуба. Получение денежной суммы, эквивалентной выигрышу при игре на развлекательном аппарате, предопределено. В этом случае размер выигрыша фактически определяется развлекательным оборудованием.

              Таким образом, условиями стимулирующей лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

              Из объяснений Балдова И.С. следует, что 02.03.2011г. он пришел в развлекательный клуб «Экспо - гейм» по ул. Океанская, 69/1 в г. Петропавловске-Камчатском в 20 часов 50 минут. Передал охраннику клуба 200 руб. и тот зачислил 200 кредитов на один из автоматов клуба. Балдов И.С. играл в игру на аппарате и выиграл 300 кредитов. Затем он попросил охранника клуба снять выигрыш, который подошел к автомату и ключом что-то повернул, обнулил табло и тот ему выдал наличными 300 рублей. После Балдов И.С. сыграл на другом автомате, процесс повторился. Каких-либо квитанций или чеков ему не давали. Через кассу он денег не получал, работник клуба к нему подходил сам. Получил денежный выигрыш от оператора клуба без каких-либо лотерейных билетов (л.д. 26).

              Из объяснений Фомина М.А. следует, что он работает первый день в ООО «Нова Норд» по адресу ул. Океанская, 69/1 в г. Петропавловске-Камчатском по должности охранника. В его должностные обязанности входит охрана общественного порядка, также ему объяснили, как пользоваться игровым автоматом. Когда оператор был занят, он около 20 часов 50 минут подошел к посетителю, включил автомат, по его просьбе обнулил его выигрыш и выдал на руки наличные 300 рублей. При этом какие-либо чеки или квитанции не выдавал (л.д. 27).

              Из пояснений Шереметьевой Е.С. следует, что она работает в ООО «Нова Норд» по адресу ул. Океанская, 69/1 в г. Петропавловске-Камчатском в должности оператора с 02.03.2011. Ей объяснили, как пользоваться игровым автоматом, а именно посетитель просит поставить кредит, дает определенную сумму на руки, она включает автомат и набирает кредиты, а деньги несет в кассу, каких-либо квитанций не выдает. Когда посетитель просит снять выигрыш, она специальным ключом обнуляет кредиты, и выигрыш выдает наличными, какой-либо квитанции не выдает (л.д. 28).

              Согласно договору аренды оборудования от 15.12.2010, акта приема-передачи спорные игровые автоматы являются «развлекательными автоматами» (л.д. 62-64,65). Протоколом осмотра от 02.03.2011 подтверждается, что развлекательные аппараты подключены и находятся в рабочем состоянии (л.д. 29-31).

     Игровое оборудование используется в клубе «Экспо - гейм» для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. В случае выигрыша по билетам, оператор клуба предлагает посетителю выплатить выигрыш либо получить сеанс бесплатной игры на развлекательном оборудовании.

              Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, а игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

    При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал верный вывод, что по своему существу осуществляемая Обществом деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на услуги клуба «Экспо- гейм», а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

              Учитывая, что ООО «Нова Норд» осуществляло деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения, следовательно, в его действиях имеется состав и событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

      Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

              Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

              Вместе с тем, Общество, вступая в правоотношения в области лицензирования, должно было не только знать, но, и обязано было обеспечить их выполнение, т.е. соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

             Таким образом, совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует о том, что у Общества имелась объективная возможность по соблюдению требований законодательства о лицензировании, однако мер по недопущению нарушения закона им принято не было (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о доказанности факта совершения ООО «Нова Норд» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

              Доводы жалобы о том, что суд в нарушение ч.6 ст.205 АПК РФ, ч.1 ст.26.1 КоАП РФ не выяснил обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении (время, место события правонарушения) отклоняются на основании следующего.

       В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

              При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (части 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

              В силу статьи 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

              Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц генеральным директором ООО «Нова Норд» является Петров Юрий Николаевич, который имеет право действовать от имени указанного юридического лица без доверенности (л.д. 41-45).

              Как видно из материалов дела, при составлении протокола об административном правонарушении ЮЛ № 001136 от 09.03.2011 присутствовал законный представитель юридического лица Петров Ю.Н., которому были  разъяснены права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, в том числе права законного представителя юридического лица, предусмотренные 25.4 КоАП РФ (л.д. 12-15). Копия протокола об административном правонарушении № 001136 была вручена законному представителю юридического лица - Петрову Ю.Н., что подтверждается его подписью. Вместе с тем, из объяснений законного представителя следует, что каких-либо возражений относительно наличия трудовых отношений с охранником клуба «Экспо – гейм» Балдовым И.С., он не высказал, указав лишь на то, что в игровом зале азартные игры не проводятся. 

              Также подлежит отклонению довод жалобы о том, что не установлено лицо, совершившее правонарушение, как противоречащий пояснениям генерального директора Петрова Ю.Н, выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, договора аренды помещения (л.д. 35, 41-45, 60-61).

              Довод жалобы об отсутствии указания в протоколе об административном правонарушении  времени совершения правонарушения отклоняется на основании следующего.

              В соответствии  с рапортом оперативного дежурного ОМ № 3 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому, 02.03.2011 в 20 часов в дежурную часть поступила информация от граждан о незаконном установлении автоматов (л.д. 22). В период с 20 часов 05 минут по 21 часов 50 минут 02.03.2011 были взяты объяснения от посетителей и работников клуба (л.д. 25-28).

              Согласно протоколу об административном правонарушении, в тот же день 02.03.2011 в 21 часов 10 минут была проведена проверка, следовательно, нарушений процессуальных требований при составлении протокола об административном правонарушении допущено не было.

              В этой связи, указание в заявлении о привлечении к административной ответственности на дату совершения вменяемого Обществу административного правонарушения 26.01.2011, является ошибочным, которое не повлекло существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ и нарушение прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

              При назначении административного наказания судом первой инстанции было проверено наличие либо отсутствие смягчающих и отягчающих вину Общества обстоятельств, административное наказание назначено в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

              Относительно применения к Обществу дополнительного наказания в виде конфискации развлекательных аппаратов, явившихся предметами административного правонарушения, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

        В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

              Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года N 919-О-О, положения главы 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ предполагают назначение