Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2011 по делу n А24-1426/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-1426/2011

 05 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 30 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой

судей Н.В. Алфёровой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой   

при участии

от ООО «ИнтерПром»: Лепщикова М.В., доверенность от 30.05.2011 сроком действия на 1 год, паспорт;             

Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому не явилось, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ИнтерПром»

апелляционное производство № 05АП-3879/2011

на решение от 24.05.2011

судьи И.Ю. Жалудя

по делу № А24-1426/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к ООО «ИнтерПром» (ИНН 7722698556, ОГРН 1097746644885)

о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

          Государственное учреждение Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому (далее – заявитель, УВД по г. Петропавловску-Камчатскому) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края  с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ИнтерПром» (далее – общество, ООО «ИнтерПром») к административной ответственности  по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных право нарушениях (далее – КоАП РФ).

         Решением от 24.05.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд признал общество виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 40000 рублей с конфискацией изъятых на основании протоколов ареста вещей и документов от 06.04.2011 терминалов, явившихся предметом административного правонарушения.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 24.05.2011, ООО «ИнтерПром» просит его отменить как незаконное и необоснованное. Общество ссылается на то, что в рассматриваемом случае он являлся распространителем лотереи «НоволоТ», проводимой в соответствии с нормами Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях». На проведении лотереи имеются все предусмотренные действующим законодательством документы, деятельность осуществляется на основании разрешения ФНС РФ. В связи с этим заявитель апелляционной жалобы считает, что в его действиях отсутствует состав вмененного административного правонарушения.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 23.06.2011 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 30.06.2011.

Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явилось, о времени перерыва извещено в установленном порядке.

              В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя по делу.

 ООО «ИнтерПром» в судебном заседании 23.06.2011 поддержало доводы апелляционной жалобы, после перерыва в заседание 30.06.2011 не явилось.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителя общества, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

02.03.2011 сотрудниками УВД по г. Петропавловску-Камчатскому проведена проверка по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в клубе, расположенном в г. Петропавловске-Камчатском по ул. Космический проезд, 3а, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в клубе, принадлежащем ООО «ИнтерПром», расположенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Космический проезд, 3а, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом бестиражной лотереи на развлекательных автоматах с получением выигрыша. В помещении общества в момент проверки было установлено 10 терминалов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе.

 По результатам проверки 12.04.2011 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому в отношении ООО «ИнтерПром» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) указанным Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу требований статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого Закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данном Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В силу части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ Камчатский край не является игорной зоной.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах, на основании положений статей 3, 4, 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

ООО «ИнтерПром» считает, что в отношении осуществляемой им спорной деятельности получения разрешения не требовалось, поскольку им ведется деятельность не по проведению азартных игр, а по продаже лотерейных билетов.

Коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр в силу следующего:

          Согласно письму Министерства Финансов Российской Федерации от 07.04.2008 № 05-03-08/19 основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, поэтому, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

          В соответствии с пунктами 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

          В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Из материалов дела следует, что ООО «ИнтерПром» является распространителем по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи «НоволоТ», организатором которой является ООО «Адмирал».

Согласно полученным в ходе производства по административному делу объяснениям Какунина А.Е., 02.03.2011 он пришел в развлекательный клуб «Новолот» в торговом центре «Пирамида» по ул. Космический проезд, 3а, положил 100 рублей одной купюры в купюроприемник одного из терминалов по продаже лотерейных билетов. На мониторе появилась надпись кошелек, где находилась его вложенная сумма, указанную сумму по условиям лотерей он должен был перевести в кредиты на сумму 100 рублей. На мониторе с левой стороны располагалось 6 кружков с номерами 1, 2, 3, 4, 5, 6. После чего он нажал на кружок на мониторе под номером 6 и на мониторе появились 5 игровых ячеек по горизонтали и 4 ячейки по  вертикали. Каждая ячейка обозначала свой символ или букву, или фигурку, или предмет. Некоторые ячейки с указанными символами повторялись. Затем он стал играть по линиям и проиграл, а ранее он выиграл 100, 500 кредитов. После чего он нажимал на кнопку выдать лотерейный билет. Получал лотерейный билет, шел в кассу и получал по указанному лотерейному билету соответствующий выигрыш (л.д. 34 т.1).

Из названных объяснений следует, что Какунин А.Е. осуществлял именно игру на терминале по продаже лотерейных билетов.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 02.03.2011 игровое оборудование подключено и находится в рабочем состоянии (л.д. 30-31).

Материалами административного дела установлено, что фактически игровое оборудование под видом терминалов по продаже лотерейных билетов используется в клубе для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его