Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 по делу n А59-3662/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3662/2010

 06 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 05 июля 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Госпаревич

при участии: лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании дело по правилам первой инстанции по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Тайгер-Сахалин"

апелляционное производство №05АП-2718/2011

на решение от 11.03.2011 по делу №А59-3662/2010 Арбитражного суда Сахалинской области судьи C.А.Назаровой

по иску общества с ограниченной ответственностью "Тайгер-Сахалин" (ОГРН 1076501002896, ИНН 6501180242, место нахождения: г.Южно-Сахалинск, ул.Карла Маркса, д.51а, кв.24)

к обществу с ограниченной ответственностью "Экарма" (ОГРН 1076501001983, ИНН 6501179215, место нахождения: г.Южно-Сахалинск, ул.Амурская, 62, 411)

третье лицо: закрытое акционерное общество "Сахалин Трейдьюн" (ОГРН 1076501001983, ИНН 6501179215, место нахождения: г.Южно-Сахалинск, пр.Мира, 29, оф.311)

о взыскании задолженности по договору, признании односторонних актов сдачи или приемки результата  работ №4,5 от 22.06.2010, формы КС №2 действительными

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тайгер-Сахалин» (далее – ООО «Тайгер-Сахалин») обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Экарма» (далее – ООО «Экарма») о взыскании     1 005 372 руб. задолженности, признании односторонних актов сдачи-приемки результата работ №№ 4, 5 от 22.06.2010 формы КС №2  действительными.

В ходе рассмотрения дела истец заявил отказ от исковых требований в части взыскания 353 359 руб. за выполненные работы.

Решением от 11.03.2011 принят отказ истца от иска в части взыскания задолженности в размере 353 359 руб., производство по делу в указанной части прекращено. В удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО «Тайгер-Сахалин» обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта. В обоснование жалобы заявитель указывает на несогласие с выводом суда о незаключенности договора, так как из содержания экземпляра договора, представленного заказчиком-инвестором, подписанного тремя сторонами, срок окончания работ определен в п. 1.2.3 договора до 06.11.2008. Согласование данного условия подтверждено в судебном заседании представителем ООО «Экарма». Представленный ответчиком график производства работ (Приложение №5 к договору) пописан прорабом истца, согласован заместителем генерального директора истца, скреплен печатью ответчика, подписан генеральным директором ответчика, что подтверждено представителем ответчика в судебном заседании, действия всех указанных лиц стороны одобрили. О фальсификации договора и графика производства работ стороны не заявляли. Не основан на законе вывод суда о том, что при незаключенном договоре правила статьи 710 ГК РФ не подлежат применению. Судом не дана правовая оценка  доводу истца о том, что ответчик в отзыве подтвердил то обстоятельство, что замена песка на камень строительный с заказчиком была согласована.

         В соответствии с определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 суд в соответствии с ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции по следующим основаниям.

         Как следует из материалов дела, между ООО «Экарма» (заказчик-инвестор), ЗАО «Сахалин Трейдьюн» (заказчик-застройщик) и ООО «Тайгер-Сахалин» (подрядчик) подписан договор №01 от 04.04.2008 на строительство объекта «Производственная база по восточной стороне ул.Железнодорожной, 150 метров южнее пересечения улиц Железнодорожной и Пуркаева. 1 этап строительства. Корпус ремонта автомобилей».

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что в договоре от 04.04.2008 №01 сторонами не согласовано условие о сроке выполнения работ, являющееся существенным для данного вида сделок, в связи с чем суд пришел к выводу о незаключенности указанного договора.

 Между тем, сделав вывод о незаключенности договора №01 от 04.04.2008, судом первой инстанции не учтено, что указанный   договор заключен между тремя сторонами - ООО «Экарма» (заказчик-инвестор), ЗАО «Сахалин Трейдьюн» (заказчик-застройщик), ООО «Тайгер-Сахалин» (подрядчик). Однако, ЗАО «Сахалин Трейдьюн», являясь стороной спорного договора (заказчик-застройщик), к участию в настоящем деле не привлекалось.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии достаточных оснований полагать, что принятое по настоящему делу решение суда затрагивает права и законные интересы ЗАО «Сахалин Трейдьюн» как заказчика-застройщика по спорному договору субподряда, не привлеченного к участию в деле.

Согласно п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, на стороне ответчика привлечено ЗАО «Сахалин Трейдьюн». Рассмотрение дела к судебному разбирательству по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, назначено в судебное заседание на 28.06.2011 в 10 часов 45 минут.

В судебное заседание апелляционной инстанции 28.06.2011 надлежащим образом извещенные лица, участвующие в деле, не явились, что в силу ч. 3 ст. 153 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании 28.06.2011 на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 05.07.2011 до 11 часов 45 минут, о чем лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №113 от 19.09.2006 «О применении статьи 163 АПК РФ» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда. Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства  участвующие в деле лица в судебное заседание не явились, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в их отсутствие на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, апелляционная коллегия приходит к следующему.

В суде первой инстанции истец заявил об отказе от исковых требований в части взыскания 353 359 руб. задолженности за выполненные работы.

В силу ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (ч. 5 ст. 49 АПК РФ).

Поскольку частичный отказ от исковых требований в рассматриваемом случае не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, суд принимает отказ истца от иска в части взыскания 353 359 руб. задолженности за выполненные работы и на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ прекращает производство по делу в указанной части.

Рассмотрев исковые требования ООО «Тайгер-Сахалин» о признании односторонних актов сдачи-приемки результата работ №№ 4, 5 от 22.06.2010  действительными и о взыскании 652 013 руб. задолженности, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии основании для их удовлетворения.

Как видно из материалов дела, 04.04.2008 между ООО «Экарма» (заказчик-инвестор), ЗАО «Сахалин Трейдьюн» (заказчик-застройщик), ООО «Тайгер-Сахалин» (подрядчик) был подписан договор №01 «На строительство объекта: «Производственная база по восточной стороне ул.Железнодорожной, 150 метров южнее пересечения улиц Железнодорожной и Пуркаева. 1 этап строительства. Корпус ремонта автомобилей».

Предмет договора определен в п. 1, согласно которому заказчик-инвестор поручает, а заказчик-застройщик принимает на себя обязательства по оказанию услуг заказчика и выполнению функций технического надзора заказчика на объекте. За оказанные услуги заказчик-инвестор выплачивает заказчику-застройщику  вознаграждение  в порядке и на условиях, предусмотренных в договоре. Заказчик-инвестор и/или заказчик-застройщик поручает, а подрядчик обязуется  выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами все работы по строительству и сдачу объекта в соответствии с условиями договора, заданием заказчика-инвестора и/или заказчика-застройщика и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальное его эксплуатации, согласованные сторонами и обеспеченные финансированием. Выполненные подрядчиком и принятые заказчиком-застройщиком работы оплачиваются подрядчику в порядке и на условиях, предусмотренных в договоре.

Согласно п. 3.2 договора стоимость подлежащих выполнению работ составляет 9 989 224 руб.  Локальный сметный расчет согласован ООО «Тайгер-Сахалин» и утвержден ООО «Экарма».

В п. 4.1 договора определено, что объект должен быть построен подрядчиком и сдан заказчику-застройщику «под ключ» в срок, указанный в п. 1.2.3 договора. Указанная дата является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства.

В пункте 1.2.3 договора, в экземпляре, представленном истцом, указано, что подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект заказчику-инвестору и/или заказчику-застройщику «под ключ» в срок до _____ года.

Согласно пункту 1.2.3 договора, экземпляра, представленного ответчиком, подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект заказчику-инвестору и/или заказчику-застройщику «под ключ» в срок до 06 ноября 2008 года.

В экземпляре договора, принадлежащем третьему лицу, представленном ответчиком, пункт 1.2.3 договора изложено в такой же редакции, как и у истца, тое есть: подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект заказчику-инвестору и/или заказчику-застройщику «под ключ» в срок до _____ года.

В  силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Поскольку  к отношениям сторон подлежат применению нормы  главы 37 ГК РФ о подряде, то  к существенным условиям договора данного вида, в том числе,   относятся  сроки выполнения  работ.

         Так, пунктом 1 ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Оценив представленные в материалы дела три экземпляра договора №01 от 04.04.2008 по правилам ст. 71 АПК РФ, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что при подписании договора стороны не достигли соглашения по поводу срока завершения работ. Несоответствие условий, отраженных в экземплярах договора сторон не дает оснований для вывода о том, что стороны договорились, что подрядные работы должны  быть выполнены в срок до 06.11.2008.

Кроме того, в договоре отсутствует условие о начальном сроке выполнения работ, являющимся существенным условием для договора подряда.

Представленные в материалы дела графики производства работ не могут быть приняты в качестве доказательств согласования сторонами начального и конечного сроков выполнения работ, поскольку представленные истцом и ответчиком графики производства работ визуально отличаются, не совпадают по своему содержанию. Представленный истцом документ поименован как Приложение №4, представленный ответчиком – Приложение №5. График ответчика содержит отметку «Согласовано: Зам.генерального директора ООО «Тайгер-Сахалин» /Тюрин В.В./» с подписью указанного лица, а в графике истца такая отметка отсутствует. В графике ответчика имеются дописки и отметки по поводу сроков выполнения работ, в документе истца – не имеются. Заказчиком-застройщиком, выступающим стороной договора, график производства работ не согласовывался.

Изложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о несогласованности сторонами условия о сроках выполнения подрядных работ, в связи с чем договор №01 от 04.04.2008 является незаключенным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что о фальсификации договора и графика производства работ стороны не заявляли, судом отклоняются, поскольку по правилам ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства