Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2011 по делу n А24-1609/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-1609/2011

 07 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 06 июля 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Н.В. Алфёровой, А. В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Н.В.Ивановой,

при участии

лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Максимус"

апелляционное производство № 05АП-4068/2011

на решение от 31.05.2011

судьи И.Ю.Жалудь,

по делу № А24-1609/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по г.Петропавловску-Камчатскому

к ООО "Максимус" (ИНН 7731647420 ОГРН 1107746260841)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

           УСТАНОВИЛ:

          Управление внутренних дел по Камчатскому краю (далее – УВД по Камчатскому краю, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Максимус» (далее – ООО «Максимус», общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

         Решением Арбитражного суда Камчатского края от 31.05.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией аппаратов, явившихся орудием совершения правонарушения.

  Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с нарушением норм материального права. В обоснование жалобы заявитель указал на то, что осуществляемая им деятельность не является игровой, а представляет собой деятельность по проведению бестиражной лотереи «Новый стимул 1». В этой связи заявитель жалобы полагает, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения и вина в его совершении, поскольку в отношении осуществляемой им деятельности по проведению бестиражной лотереи отсутствуют какие-либо установленные в предусмотренном законом порядке лицензионные требования и условия. Лотерейные терминалы не являются игровым оборудованием, что подтверждается экспертным заключением № 004 от 04.05.2011, составленным Центром независимых экспертных исследований.

К апелляционной жалобе обществом приложено экспертное заключение Центра независимых экспертных исследований № 004 от 04.05.2011 года.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев вышеназванный документ с учетом требований ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 26 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» отказывает в его приобщении, поскольку данный документ имеется в материалах дела, в связи с чем подлежит возврату заявителю жалобы.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, общество и административный орган явку своих представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.03.2011 по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в развлекательном клубе «Астория», расположенном в г.Петропавловске-Камчатском по проспекту Победы, д. 2, сотрудниками УВД по г.Петропавловску-Камчатскому проведена проверка, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в развлекательном клубе «Астория», принадлежащем ООО «Максимус», расположенном по адресу: г.Петропавловск-Камчатский, проспект Победы, д. 2, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом проведения лотереи «Новый стимул 1», «Новый стимул 2», «Новый стимул 3», «Новый стимул 4». В помещении общества в момент проверки было установлено 33 терминала, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

По результатам проведенной проверки 15.04.2011 сотрудником УВД по г.Петропавловску-Камчатскому в отношении ООО «Максимус» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части в силу следующего.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона РФ от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В силу ст. 3 Федерального закона РФ от 29.12.2009 № 224-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 224-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Согласно ст. 4 указанного Закона под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. Игорная зона – часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом. Разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с названным Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

В соответствии с п.1 ст. 13 того же Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 16 Закона № 244-ФЗ установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным ч. 6 ст. 6, ч.ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч.ч. 2 и 3 ст. 15 этого Закона, ч. 2 ст. 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данном Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные ч. 2 ст. 15 Закона № 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах, на основании положений ст.ст. 3, 4, 16 Закона № 244-ФЗ для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается в соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Следовательно, для решения вопроса о возможности привлечения лиц к такой ответственности не имеет значения тот факт, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено.

Пунктом 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон № 138-ФЗ) определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч.ч. 2,3,6 ст. 3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Материалами дела подтверждается и установлено административным органом в ходе проверки, что ООО «Максимус» по договору от 20.01.2011 № 08 является распространителем Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Новый стимул», оператором которого является ООО «Адриатика»,