Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2011 по делу n А59-5006/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-5006/2010

 08 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 06 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич,  

при участии:

от ООО "Дельта Индустрия" (ИНН 7743575386, ОГРН 1057748943450),  Департамента городского хозяйства администрации г.Южно-Сахалинска (ИНН 6501172040, ОГРН 1066501068853) – не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дельта Индустрия"

апелляционное производство № 05АП-3173/2011

на решение от 22.03.2011

судьи Акининой Н.И.

по делу № А59-5006/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску (заявлению) ООО "Дельта Индустрия"

к Департаменту городского хозяйства администрации г.Южно-Сахалинска

о расторжении муниципального контракта, взыскании задолженности за фактически выполненные работы и судебных расходов;

 по встречному иску Департамента городского хозяйства администрации г.Южно-Сахалинска к ООО "Дельта Индустрия"о расторжении муниципального контракта, взыскании неустойки и убытков

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дельта Индустрия» (далее ООО «Дельта Индустрия», Общество) обратилось в арбитражный суд с иском к Департаменту городского хозяйства администрации го рода Южно- Сахалинска (далее Департамент) о расторжении муниципального контракта № 134/10 от 21 июня 2010 года, взыскании с последнего задолженности за фактически выполненные работы в размере 2 374 894 рублей 34 копейки, а также судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 38 874 рублей.

В ходе производства по делу Департамент городского хозяйства администрации г. Южно-Сахалинска в суд представил встречное исковое заявление, в котором просил расторгнуть муниципальный контракт №134/10 от 21 июня 2010 года в связи с нарушением ООО «Дельта Индустрия» существенных условий, а также взыскать с последнего неустойку в размере 1 920 714 рублей 90 копеек и убытки в размере 6 290 107 рублей.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 22.03.2011 первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика 58 759 рублей основного долга, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены в части расторжения муниципального контракта № 134/10 от 21.06.2010, взыскания неустойки в размере 500 000 рублей. В удовлетворении остальной части отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции изменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленное истцом требование в полном объеме.

В апелляционной жалобе истец указал на необоснованность вывода суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика 2 374 894 рублей 34 копеек задолженности согласно акту о приемке выполненных работ в полном объеме.  Полагал, что обнаружение в ходе строительства неучтенных в технической документации работ и как следствие возникновение необходимости проведения дополнительных работ и увеличение сметной стоимости строительства является существенным изменившимся обстоятельством, в силу чего муниципальный контракт подлежит расторжению.

В канцелярию суда от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с возможностью урегулирования настоящего спора мировым соглашением.

В заседании суда апелляционной инстанции 21.06.2011 представитель истца против заявленного ответчиком ходатайства не возражал, в связи с чем заявленное ходатайство удовлетворено в порядке ст.138-141, 159 АПК, судебное заседание отложено на 06.07.2010.

В канцелярию суда от истца поступило ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу №А59-1525/2011, в рамках которого  ООО "Дельта Индустрия" обратилось с иском о признании открытого аукциона на заключение муниципального контракта №134/10 на выполнение работ по ремонту распределительных электрических сетей недействительным. Суд, руководствуясь  ст.ст.143, 145, 159, 184, 185 АПК РФ, рассмотрел заявленное  ходатайство и определил отказать в его удовлетворении.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что стороны пришли к урегулированию спора путем заключения мирового соглашения в адрес суда не поступили.

В заседание суда апелляционной инстанции 06.07.2011 представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, не явились, что в соответствии со статьей 156 АПК РФ не является препятствием к рассмотрению жалобы в их отсутствие.

    Поскольку возражений по проверке только части судебного акта лицами, участвующими в деле, не заявлено, апелляционный суд, руководствуясь ч. 5 ст. 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для изменения и отмены обжалуемого в части судебного акта в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из положений статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из материалов дела следует, что 21 июня 2010 года между Департаментом городского хозяйства администрации г. Южно - Сахалинска (заказчиком) и ООО «Дельта Индустрия» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт №134/10 на выполнение работ по ремонту распределительных электрических сетей в г.Южно-Сахалинске, по адресам согласно Реестру (приложение № 1), в объемах согласно Техническому заданию (приложение № 2) (п.1.1. контракта).

Так согласно Приложений №1 и №2 с учетом пункта 1.2. контракта истец обязался выполнить работы по организации прокладки кабельных и сетевых путей на четырех участках по:

1. ул. Пуркаева от распределительного пункта №7 жилого дома №78 по до трансформаторной подстанции №271 жилого дома №290 по пр.Мира;

2. ул. Ленина от трансформаторной подстанции жилого дома №329 до трансформаторной подстанции №362 жилого дома №321 по ул.Ленина;

3. ул. Комсомольской и пр. Мира от подстанции «Южная» района жилого дома №225 по ул.Комсомольской до трансформаторной подстанции №227 района школы №3 по ул.Пограничной дом №48;

4. ул. Комсомольской от подстанции «Южная» жилого дома №225 до трансформаторной подстанции №466 – р-н дома №2 по ул.Емельянова.

При этом Техническим заданием в работы по ремонту распределительных сетей, в том числе были включены работы:

- 1 участок - КЛ-6кВ «ТП № 271 –РП№7» - по организации по трассе двух переходов методом прокола под ул.Пуркаева, протяженностью 15 метров каждый и одного перехода по пр.Мира, протяженностью 15 метров (всего 45 м);

- 3 участок - КЛ-6кВ «ПС «Южная» -ТП№ 277» - по организации по трассе одного перехода методом прокола по ул.Комсомольской, протяженностью 9 м и одного переход под пр.Мира, протяженностью 15 м (всего 24 м).

Общая протяженность переходов 69 м (подпункт 5 раздела 1 пункта 6 и подпункт 5 раздела 1 пункта 3 Технического задания).

Кроме того, Техническим заданием предусмотрено использование при прокладке кабеля ААБл -10(3*240) - кабеля 10 кВ с алюминиевыми жилами в алюминиевой оболочке со стальной ленточной броней сечением жилы 240 кв.мм.

Указанные в Приложениях №1 и №2 к контракту работы в течение 3-х дней с момента окончания подлежали сдачи подрядчиком заказчику, путем направления последнему на подпись акта выполненных работ формы КС -2 и справки стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (пункт 4.1. контракта).

В свою очередь Департамент обязался оплатить выполненные ООО «Дельта Индустрия» работы в течение 30 дней с момента подписания указанных акта и справки, при этом оплата работ производилась последним за счет средств местного и субсидий областного бюджетов (пункты 3.3. и 3.4. контракта).

Согласно пункту 1.2. контракта ООО «Дельта Индустрия» обязалось выполнить работы в период времени с 21 июня по 30 ноября 2010 года.

Цена контракта составила 6 402 383 рубля 22 копейки, на основании сметных расчетов, утвержденных в Приложениях №3 и №4 к контракту (пункт 3.1. контракта).

В период с 23 июня по 15 сентября 2010 года подрядчиком работы по контракту частично были выполнены и приняты заказчиком, о чем сторонами подписан акт о приемке выполненных работ формы КС -2 от 15 сентября 2010 года, а также составлена справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 на сумму 2 374 894 рубля 34 копейки. На основании чего Департаменту выставлен счет № 124 от 15 сентября 2010 года, который до настоящего времени не оплачен.

В обоснование требований о расторжении договора Общество (с учетом уточнения от 14 января 2011 года) сослалось на статью 451 ГК РФ, и указало, что выявленное после заключения договора несоответствие фактического объема работ ввиду увеличения длины переходов на 15 метров по сравнению со сметой, что повлекло бы для подрядчика увеличение дополнительных затрат на производство работ и снижение фактической сметной прибыли общества на 11 %. Кроме того, указало, что поскольку возможность изменения объема работ и цены по муниципальному контракту законодательство не предусматривает, то никакой иной возможности кроме расторжения контракта у сторон не имелось.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно статье 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требования заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) неисполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что она вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

ООО «Дельта Индустрия» указывает на несоответствие фактической длины переходов данным, имеющимся в техническим задании.

В ходе судебного разбирательства это обстоятельство нашло свое подтверждение, о чем сторонами составлен акт от 20 декабря 2010 года, согласно которому общая протяженность переходов по сравнению с данными технического задания увеличилась на 15 метров и составила 84 м.

Судом также установлено, что работы по организации переходов подрядчиком не выполнялись.

Пунктами 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок,