Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2011 по делу n А59-5006/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Как следует из материалов дела, подрядчиком при производстве работ по ремонту распределительных электрических сетей в г.Южно –Сахалинске установлено несоответствие указанных в Техническом задании значений ширины проезжей части тех участков, на которых подлежало проложение переходов, фактической ширине проезжей части, о чем 1 июля 2010 года подрядчиком в одностороннем порядке составлен акт на предмет уточнения фактической ширины проезжей части участков.

Однако в нарушение требований статьи 743 ГК РФ подрядчик не выполнил обязанности по сообщению заказчику о возникновении не учтенных в технической документации работах в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства.

Ссылку ООО «Дельта» на письмо от 05 июля 2010 года №405, в подтверждение довода о сообщении об этом заказчику суд не принимает, поскольку, как следует из текста этого письма, подрядчиком ставился вопрос о пересмотре сметы ввиду изменения длины прокладываемой асбестоцементной трубы, при этом только на 1 участке работ – район д.№ 78 по ул.Пуркаева от распределительного пункта № 7 до трансформаторной подстанции № 271 район д.№ 290 по пр.Мира. Об изменении же объема работ и увеличении сметной стоимости в отношении всего контракта из –за увеличения длины переходов подрядчиком не указывалось, акт от 1 июля 2010 года в адрес заказчика не направлялся. Кроме того, указанная ширина дороги в письме № 405 не соответствует данным, отраженным в акте от 1 июля 2010 года.

Кроме того, как усматривается из дела ООО «Дельта Индустрия» работы в связи с этим обстоятельством в июле месяце не приостанавливала, а продолжала их исполнение.

Фактическое приостановление Обществом работ было осуществлено только в сентябре 2010 года по иным основаниям, о чем свидетельствуют письма ООО «Дельта Индустрия» № 600 от 2 сентября 2010 года, 514 от 6 сентября 2010 года, от 22 сентября и от 6 октября 2010 года.

Более того, как указывалось ранее, 15 сентября 2010 года в адрес Департамента подрядчиком направлены акт приема выполненных работ в части и справка об их стоимости, которые ответчиком подписаны.

При таких данных суд приходит к выводу о том, что подрядчику-ООО  Дельта Индустрия» об изменении объема работ и, как следствие, увеличения стоимости контракта стало известно еще 01 июля 2010 года, однако заказчику об этом сообщено не было, работы по этой причине не приостановлены.

Согласно части 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) при исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом.

В части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

При заключении договора была составлена сметная документация, в соответствии с которой определена цена договора, которая являлась твердой и составила - 6 402 383 рубля 22 копейки.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса (абзац 2 часть 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из приведенной нормы следует, что право у подрядчика требовать расторжения договора возникает при условии, когда им заказчику предъявлялось требование об увеличении установленной цены ввиду выявленных обстоятельств, которые ООО «Дельта Индустрия» приведены в обоснование расторжения муниципального контракта в иске.

В рассматриваемом случае в деле отсутствуют доказательства предъявления подрядчиком в адрес Департамента требований об увеличении сметной стоимости ввиду увеличения длины переходов.

Согласно представленным суду ООО «Дельта Индустрия» документам о несоответствии длины переходов, указанной в аукционной смете, фактической длине заказчику было указано только в письме от 8 ноября 2010 года при постановке вопроса о расторжении контракта. При этом 13 ноября 2010 года исх.№ 675 в адрес Департамента был направлен акт от 1 июля 2010 года замеров фактической ширины проезжей части.

Также, в подтверждение заявленных требований, ООО «Дельта Индустрия» суду представлен локальный сметный расчет затрат на осуществление работ в связи с изменением длины перехода на 15 метров на сумму 42 900 рублей (без учета НДС). Данная сумма составляет лишь 0,67% от цены контракта и 11 % от сметной прибыли Общества по контракту.

Исходя из приведенных данных, суд первой инстанции верно признал неубедительными доводы Общества о существенности изменения обстоятельств, могущих повлечь расторжение контракта.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО «Дельта Индустрия» о расторжении контракта в порядке статьи 451 ГК РФ ввиду существенного изменения условий является законным и обоснованным.

Рассматривая требования ООО «Дельта Индустрия» в части оплаты фактически выполненных работ, суд первой инстанции также правомерно удовлетворил их частично на сумму 58 759 рублей.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в срок и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из дела видно, что 15 сентября 2010 года ООО «Дельта Индустрия» обязательства по контракту исполнило частично и в адрес Департамента направило акт приемки выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат и счет – фактуру № 00000122. Согласно вышеназванным документам подрядчиком выполнены работы по контракту на сумму 2 374 894 рубля 34 копейки.

Ответчиком работы в указанном в акте объеме и на сумму приняты без замечаний, факт частично выполненных работ им не оспорен.

Из представленного акта о приемке выполненных работ следует, что в него включены следующие работы: 1 участок - по разработке грунта в отвал, разработке грунта вручную в траншеях, засыпка траншей и котлованов, устройство постели при одном кабеле в траншее, прокладка сигнальной ленты, укладка трубопроводов, а также расходы на кабели силовые ККБл (3*240); по другим 3 участкам указаны только расходы на кабели силовые.

Департамент факт выполнения поименованных в акте работ не отрицает, стоимость которых по его расчету составляет 58 759 рублей, о чем им представлен суду односторонний акт. При этом полагает, что расходы на силовые кабели не могли быть включены в акт от 15 сентября о приемке выполненных работ, поскольку у подрядчика такого кабеля не имелось, что подтверждается представленными в дело доказательствами - актами ДГХ от 4 октября 2010 года и протоколами совещаний от 6 и 14 октября 2010 года.

В подтверждение приобретения силового кабеля Обществом представлены суду договор поставки от 1 июля 2010 года, счета-фактуры от 21 июля 2010 года № 00000153 и № 00000152, а также товарная накладная № 87 от 21 июля 2010 года.

Между тем представленные документы не подтверждают фактической даты поступления силового кабеля в адрес ООО «Дельта Индустрия», поскольку контрактом срок поставки не оговорен, дата получения груза в графе «груз получил грузополучатель» не проставлена.

Приходный ордер № 00000135 о принятии кабеля на склад, датированный 27 августа 2010 года, суд также не принимает в качестве доказательства даты поступления кабеля от поставщика, поскольку он противоречит иным имеющимся в деле доказательствам.

Как установлено судом и сторонами не оспаривается, кабель силовой подрядчиком во исполнение контракта фактически не проложен, на объекте он по состоянию на сентябрь и впоследствии отсутствовал.

В этой связи суд полагает, что из стоимости выполненных и принятых по акту от 15 сентября 2010 года работ подлежит исключению стоимость неиспользованного силового кабеля.

Обязанность заказчика принять у подрядчика неиспользованные при производстве работ материала и оплатить их стоимость не вытекает ни из договора, ни из правовых норм, регулирующих подрядные отношения. Таким образом, оснований для включения стоимости неиспользованного силового кабеля в акт выполненных работ от 15 сентября 2010 года, и возложения обязанности на заказчика по его оплате отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и судебно акта в обжалуемой части не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.03.2011 по делу № А59-5006/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

 И.С. Чижиков

К.П. Засорин