Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2011 по делу n А24-1968/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-1968/2011

 12 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 июля 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 12 июля 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Е.Л. Сидорович, А. В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Н.В.Ивановой,

при участии

от ответчика – Майорова И.И., представитель по доверенности от 24.06.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭкспоГейм"

апелляционное производство № 05АП-4184/2011

на решение от 02.06.2011

судьи И.Ю.Жалудь,

по делу № А24-1968/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению государственного учреждения Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к ООО "ЭкспоГейм" (ИНН 7734635039, ОГРН 1107746313179)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

           УСТАНОВИЛ:

          Государственное учреждение Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому (далее – заявитель, УВД по г. Петропавловску-Камчатскому) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ЭкспоГейм» (далее – ООО «ЭкспоГейм», общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

         Решением Арбитражный суд Камчатского края от 02.06.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией развлекательных аппаратов, явившихся орудием совершения правонарушения.

         Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального и материального права.

В обоснование жалобы заявитель указал на отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку спорные развлекательные аппараты, обнаруженные в ходе осмотра помещений общества, не отвечают признакам игровых автоматов; осуществляемая обществом деятельность не содержит признаков азартной игры в связи с отсутствием в материалах дела доказательств того, что общество заключало с кем-либо соглашения о проведении азартной игры и выплачивало лицам, играющим на оборудовании, выигрыш в виде денежных средств. Заявитель жалобы ссылается на неприменение судом положений Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях". Кроме того, заявитель указывает на нарушение судом норм процессуального права о подсудности спора, который в соответствии со ст.ст. 35, ч. 2 ст. 189 и ст. 203 Арбитражного процессуального кодекса РФ должен быть рассмотрен по месту нахождения лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении. По мнению заявителя жалобы, суд неправомерно принял в качестве доказательств объяснения Какунина А.Е., так как  последний не предупреждался об административной ответственности за дачу ложных показаний, что свидетельствует о недопустимости этого доказательства. Также полагает ненадлежащим доказательством вины общества во вменяемом правонарушении протокол осмотра места совершения правонарушения от 03.03.2011, так как факт проведения азартных игр им установлен не был.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, явку своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не обеспечил. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие заявителя по имеющимся в деле документам.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ЭкспоГейм» доводы жалобы поддержал, просил решение отменить. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: свидетельства о государственной регистрации юридического лица серии 77 № 013231886, свидетельства о постановке на учет серии 77 № 013231887, уведомление о постановке на налоговый чет, выписки из ЕГРЮЛ от 15.06.2011, копия договора аренды оборудования от 01.12.2010.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств по делу, с учетом требований ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», считает его подлежащим частичному удовлетворению. Представленные обществом свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 77 № 013231886, свидетельство о постановке на учет серии 77 № 013231887, уведомление о постановке на налоговый чет, выписка из ЕГРЮЛ от 15.06.2011, приобщены к материалам дела на основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении к материалам дела копии договора аренды оборудования от 01.12.2010 в связи с тем, что данный договор представлен в незаверенной копии, что противоречит требованиям ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ и соответственно оснований для приобщения к материалам дела у апелляционного суда в соответствии со ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ не имеется. Указанное дополнительное доказательство возвращено представителю общества.

Документы, приложенные к апелляционной жалобе (копия ходатайства о передаче дела об административном правонарушении в отношении ООО «ЭкспоГейм», по месту нахождения юридического лица, копия заключения специалиста  № 7851 от 10.06.2010 АНО «ЦНКЭС», копия сертификата соответствия на развлекательный автомат (видеоигры), модель «Expogame», копия сертификата соответствия на аппаратно-программный комплекс (АПК) «ЭкпоГейм», копия сертификата соответствия на программное обеспечение (ПО) «ЭкспоГейм», копия технического паспорта «ЭкспоГейм») возвращены заявителю, поскольку уже имеются в материалах дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела установлено.

03.03.2011 сотрудниками УВД по г.Петропавловску-Камчатскому проведена проверка, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в развлекательном клубе «ЭкспоГейм», расположенном в г.Петропавловске-Камчатском по ул.Звездной, 26.

В ходе проведенной поверки установлено, что в развлекательном клубе «ЭкспоГейм», принадлежащем ООО «ЭкспоГейм», расположенном по адресу: г.Петропавловск-Камчатский по ул.Звездная, 26, в баре «Святой Патрик» в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения под видом проведения стимулирующей лотереи.

В помещении ООО «ЭкспоГейм» в момент проверки было установлено 16 развлекательных автоматов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе.

Протоколом об аресте вещей и документов от 03.03.2011 (л.д. 16) административным органом произведен арест указанных 16-ти развлекательных автоматов (аппаратов).

21.04.2011 УВД по г.Петропавловску-Камчатскому составлен в отношении ООО «ЭкспоГейм» протокол об административном правонарушении ЮЛ № 1/0539/001551, который в соответствии с положениями главы 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности  по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявление административного органа о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав пояснения представителя общества, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее – Федеральный закон № 224-ФЗ) указанным Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно ст. 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из ст. 4 названного Закона следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу требований ст. 5 того же Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 13 Федерального закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 16 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого Закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данном Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные ч. 2 ст. 15 Федерального закона № 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В силу ч. 2 ст. 9 Федерального закона № 244-ФЗ Камчатский край не является игорной зоной.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах, на основании положений ст.ст. 3, 4, 16 Федерального закона № 244-ФЗ для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается в соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

ООО «ЭкспоГейм» считает, что в отношении осуществляемой им спорной деятельности получения разрешения не требовалось, поскольку им ведется деятельность не по проведению азартных игр, а по проведению стимулирующей лотереи.

Коллегия не может согласиться с данным доводом заявителя в силу следующего:

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая