Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2011 по делу n А51-6439/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в материалы дела Заключению по вопросу сходства словесного и комбинированного обозначения  с товарным знаком «PRAKTIKА», подготовленному патентным поверенным Российской Федерации И.Н. Моцным, регистрационный № 1169, в котором  сделан вывод, что Товарный Знак «PRAKTIKA» и Обозначение «PRAKTIK» не являются сходными до степени смешения.  При этом судом первой инстанции не учтена позиция ВАС РФ, содержащаяся в п.13 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», в котором ВАС РФ указывает, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу  может быть разрешен без назначения экспертизы. Кроме того, с учетом п.13, п.14 Постановления Пленума ВАС от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В соответствии с абзацем шестым пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 №32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При решении вопроса о сходстве обозначений, нанесенных на товар, коллегия исходит из того, что вывод о сходстве будет являться обоснованным в случае однородности товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак. При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих  товаров одному изготовителю.

Для установления однородности принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки.

В соответствии с п..14.4.2.2. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, сходство может быть  звуковым, графическим и смысловым.

Звуковое сходство определяется на основании следующих признаков:

-наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях;

-близость звуков, составляющих обозначения;

-расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу;

-наличие совпадающих слогов и  расположение;

-число слогов в   обозначениях;

-место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений;

-близость  состава гласных;

-близость  состава согласных;

-характер совпадающих частей обозначений;

-вхождение одного обозначения в другое;

-ударение.

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков:

-общее зрительное впечатление;

-вид шрифта;

-графическое написание с учетом характера букв;

-расположение букв по отношению друг к другу;

-алфавит, буквами которого написано слово;

-цвет или цветовое сочетание.

Смысловое сходство определяют на основании следующих признаков:

-подобие заложенных в обозначениях понятий, идей, в частности, совпадение  значения обозначений в разных языках;

-совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение.

При исследовании обозначения «Praktik» («PRAKTIK») и «PRAKTIKA» коллегия пришла к выводу, что обозначение «Praktik» является сходным до степени смешения с товарным знаком «PRAKTIKA», поскольку имеется

1) звуковое сходство: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях;

близость звуков, составляющих обозначения;

расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу;

наличие совпадающих слогов и  расположение;

 вхождение одного обозначения в другое;

2) имеется графическое сходство: общее зрительное впечатление;

 алфавит, буквами которого написано слово;

3) имеется смысловое сходство: подобие заложенных в обозначениях понятий.

О сходстве до степени смешения свидетельствует и то обстоятельство , что при обращении ООО «Невская строительная компания» в ФГУ ФИПС «Роспатент»  за регистрацией  товарного знака «PRAKTIKА» в 2007 году ,обществу отказано в регистрации в связи со сходством до степени смешения с уже зарегистрированным товарным знаком «PRAKTIK», о чем сообщено уведомлением от 05.03.2007 №2005729755/50(970243 о результатах проверки соответствия  заявленного обозначения требованиям законодательства.

Кроме того, суд принимает во внимание  и то, что  у потребителем  данные товарные знаки могут восприниматься только как однородные.  

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции  необоснованно отклонены в качестве надлежащих доказательств заключение представителя правообладателя товарного знака Селезнева Г.О. от 18.02.2011 и  экспертиза ЭКС-ЦЭКТУ г. Владивосток № 792/2011 по данному вопросу.

Данные заключения не являются заключениями эксперта в смысле ст.86 АПК РФ или ст. 26.4 КоАП РФ, но вместе с тем являются доказательствами, которые оцениваются судом наряду с другими доказательствами.

Ст. 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Ввоз обществом товара,  маркированного обозначением «Praktik» («PRAKTIK»), подтверждается материалами дела.  Так в инвойсе от 20.08.2010 № LF-102, упаковочном листе от 20.08.2010 № LF-102, проформе инвойса от 20.08.2010 № LF-102, в ДТ №10714040/100910/0018318 указаны сведения по товарному знаку ввозимого товара – товарный знак «Praktik» («PRAKTIK»).

То, что данный товар ввозился обществом с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации подтверждается его дальнейшей реализацией ООО «Транс-Сиб» в соответствии с договором поставки от 01.10.2010 №ДП-0110/2010 в  полном объеме.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьёй 1506 ГК РФ данные Роспатента о зарегистрированных товарных знаках являются открытыми.

          Сведения, относящееся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственной реестр товарных знаков, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков или после внесения в Государственный реестр товарных знаков соответствующих изменений.

По мнению апелляционного суда, вина общества состоит в том, что оно   использовало чужой товарный знак не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Полномочия таможенных органов по защите интеллектуальных прав в отношении товаров, которые находятся (находились) под таможенным контролем,  в том числе по составлению административных протоколов по ст. 14.10 КоАП РФ определены п.12 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ и п.9 ч.1 ст.6 Таможенного кодекса Таможенного союза.

Существенных нарушений процедуры привлечения к ответственности (при составлении протокола об административном правонарушении) апелляционным судом не установлено.

Ссылка общества на нарушение срока составления протокола не может быть принята во внимание. Срок составления протокола в силу статьи 28.5 КоАП РФ не является пресекательным, поэтому нарушение срока его составления не является существенным нарушением.

Вывод суда первой инстанции о нарушении таможенным органом порядка извещения лица о дне и месте составления протокола, коллегия считает необоснованным.

Как следует из материалов дела,  ООО «Прагма» телеграфным уведомлением от 20.04.2011 №28-12/435 ООО «Прагма» 21.04.2011 было уведомлено по адресу: г. Москва, ул. Нижегородская, 94 корпус 2 о составлении протокола об административном правонарушении 25.04.2011 в г.Находка, что также подтверждается телеграфными извещениями Т-497 от 13.04.2011, Т- 570 от 21.04.2011.

Поскольку общество не воспользовалось своим правом направить законного представителя, либо заявить ходатайство об отложении составления протокола (ч.1 ст.25.1 и ст. 24.4 КоАП РФ), протокол об административном правонарушении от 25.04.2011 № 10714000-248/2011 был составлен Находкинской таможней в отсутствие лица, надлежащим образом извещенного о дне и месте составления протокола.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьёй 4.5 КоАП РФ, не истек на момент рассмотрения дела в апелляционной инстанции, поскольку в данном случае исчисляется со дня подачи таможенному органу таможенной декларации №10714040/100910/0018318, то есть с 10.09.2010 г.

В ходе рассмотрения дела коллегией не установлено обстоятельств, смягчающих либо отягчающих административную ответственность.

Учитывая вытекающий из Конституции РФ принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, апелляционный суд находит возможным наложить на общество штраф в сумме 30000 руб. При этом суд исходит из того, что наказание в виде штрафа в минимальном размере, с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Конфискация предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, в виду реализации данного товара судом не производится.

В связи с изложенным, решение суда от 07 июня 2011 года подлежит отмене, а требования административного органа  - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14 июня 2011 года по делу № А51-6439/2011 отменить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Прагма», зарегистрированное в качестве юридического лица 01.09.2008 МИФНС №46 по г. Москве, свидетельство серии 77 №010306063, запись в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 5087746039850, местонахождение ул. Нижегородская, д.94, корпус 2, г. Москва, к административной ответственности, за совершение  правонарушения, предусмотренного статьёй 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  и назначить наказание в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей.

Административный штраф должен быть не позднее 30 дней со дня вынесения настоящего постановления уплачен в банк или иную кредитную организацию.

Информация о получателе штрафа, необходимая в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы административного штрафа: Управление федерального казначейства по г. Москве, ИНН 7730176610, КПП 773001001, банк получателя Отделение № 1 Московского ГТУ Банка России, г. Москва, 705, БИК 044583001, номер счета 40101810400000010153; поле 104 – КБК – 153 1 16 04000 01 0000 140 (штрафы), 153 1 13 0301001 0000 130 (издержки); поле 105 – код ОКАТО – 45268595000; поля 106-109 – проставляется ноль («0»); поле 110 – показатель типа платежа – административный штраф – АШ. В назначении платежа указывать код Находкинской таможни – 10714000; код платежа – 77.

Копию квитанции об уплате штрафа представить Арбитражному суду Приморского края.

В случае неуплаты штрафа в 30-дневный срок со дня вынесения настоящего постановления и непредставления суду доказательств уплаты, Арбитражному суду Приморского края направить судебный акт для принудительного исполнения.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящее постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

 Н.В. Алфёрова

Е.Л. Сидорович