Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2011 по делу n А51-6442/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              

Дело № А51-6442/2011

25 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 25 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой

судей З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.В.Ивановой

при участии:

от Находкинской таможни – не явились, извещены,

от ООО «Прагма» – не явились, извещены,

от третьего лица ООО «Невская строительная компания» – не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Находкинской таможни

апелляционное производство № 05АП-4483/2011

на решение от 09.06.2011 года судьи Н.Л. Бибик

по делу № А51-6442/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению Находкинской таможни

к ООО «Прагма»

третье лицо: ООО "Невская строительная компания",

о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Прагма» к административной ответственности, предусмотренной ст.14.10  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 09.06.2011 в удовлетворении заявления таможенного органа отказано.

Не согласившись с судебным актом, Находкинская таможня обжаловала его в апелляционном порядке, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда о допущенных административным органом процессуальных нарушениях при административном производстве, а также с выводом о недоказанности наличия события административного правонарушения.

Таможня считает, что доказательствами по делу в силу ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является протокол об административном правонарушении, а также иные документы имеющиеся в деле (заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ г.Владивосток, справка патентного поверенного).

По мнению таможенного органа, отклоняя заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ, как недопустимое доказательство, суд не проанализировал данный документ, при этом судом не учтена позиция ВАС РФ, содержащаяся в п.13 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», а также п.13 и п.14 Постановления Пленума ВАС от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в которых ВАС РФ указал, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и может быть разрешен без назначения экспертизы исходя из того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Факт наличия товарного знака «Praktik» на задекларированном по ГТД № 10714040/230710/0013621 товаре обществом не оспаривается, как и не оспаривается тот факт, что использованные при проведении экспертизы фотографии товара касаются одного и того же товара, поставленного в рамках одного контракта № 20100128/LF от 28.01.2010.

Оспаривая вывод суда первой инстанции о ненадлежащем извещении лица о времени и месте составления административного протокола, Находкинская таможня указывает на телеграфные извещения, подтверждающие, что общество дважды уведомлялось о составлении протокола, но не посчитало необходимым воспользоваться своим правом направить законного представителя либо заявить ходатайство об отложении составления протокола.

На основании изложенного, таможенный орган просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о привлечении общества к  административной ответственности.

В судебное заседание Находкинская таможня своего представителя не направила, о времени и месте рассмотрения дела извещена.

ООО «Прагма» в судебное заседание также не явилось, письменный отзыв на апелляционную жалобу не направило. Определение суда о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении рассмотрения дела на 25.07.2011, направленное по юридическому адресу общества, вернулось с отметкой органа связи о том, что адресат по указанному адресу отсутствует, что в соответствии с п.3 ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признается надлежащим извещением. Кроме того, данное определение 02.07.2011 в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было размещено на официальном сайте суда в сети Интернет.

Привлеченное к участию в дело в качестве третьего лица ООО "Невская строительная компания" явку представителей в суд также не обеспечило, в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания.

В связи с чем суд, руководствуясь ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 5 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

12 июля 2010 года во исполнение контракта № 20100128/LF от 28.01.2010, заключенного между ООО «Прагма» и компанией «ITDK MERCHANTS LIMITED», на контейнеровозе «Капитан Афанасьев» по коносаменту № FVOST9004946 от 09.07.2010 на территорию Российской Федерации был ввезен товар: древесноволокнистые плиты средней плотности, полученные "сухим способом" (MDF) с пазами и гребнями на кромках и торцах для последующего соединения (стыковки) друг с другом, используемые в качестве напольного покрытия (ламинат).

В целях таможенного оформления ввезенного товара Общество «Прагма» подало в Находкинскую таможню ГТД №10714040/230710/0013621.

Таможенным органом при проведении камеральной проверки после выпуска товара было установлено, что обществом заявлен товар, обозначенный товарным знаком «Praktik», – древесноволокнистые плиты средней плотности, полученные "сухим способом" (MDF) с пазами и гребнями на кромках и торцах для последующего соединения (стыковки) друг с другом, используемые в качестве напольного покрытия. Древесноволокнистые плиты облицованы с верхней стороны многослойным материалом на основе текстурной бумаги с нанесенным на нее изображением текстуры ценных пород древесины, мрамора, камня, плитки из паркетного покрытия, выполняющим защитную функцию (ламинат) размерами: 1.215 мм х 193 мм х 7 мм, плотность 0,97г/куб.см – 11.340 шт., 1.215 мм х 193 мм х 8 мм, плотность 0,96г/куб.см – 25.200 шт., 1.215 мм х 196 мм х 8 мм, плотность 0,96г/куб.см – 180.000 шт.  Изготовителем товара указана компания «JIAHAI FOREIGN ECONOMIC DEVELOPMENT CO., LTD» (Китай).

В инвойсе, упаковочном листе и проформе инвойса за № LF-071 от 30.06.2010 указаны сведения по количеству, стоимости, объему, весу, товарному знаку ввозимого товара.

В ходе таможенного оформления был произведен таможенный досмотр, о чем составлен акт № 10714040/260710/004276.

Согласно представленным Обществом «Прагма» для целей таможенного контроля после выпуска товаров документам, товар, оформленный по спорной ГТД, реализован ООО «СоюзПоставка» (141102, МО, г. Щелково, ул. Металлоконструкций ИНН 5050080642, КПП 505001001) по счету-фактуре № 00000226  от 27.08.2010 в соответствии с договором поставки № ДП-0103/2010 от 01.03.2010 в  полном объеме.

Товарный знак «Praktik» не внесен в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, однако на территории Российской Федерации зарегистрирован товарный знак «PRAKTIKA». 

Полагая, что в действиях ООО «Прагма» имеется состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Находкинской таможней был составлен в отношении общества протокол об административном правонарушении № 10714000-240/2011 от 25.04.2011 и заявление и материалы административного дела в порядке ч. 3 ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях были направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пп. 14 п. 1 ст.1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации  гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ).

В силу ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации  товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименовании места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Судом установлено, что правообладателем товарного знака «PRAKTIKA» является ООО «Невская строительная компания», приоритет товарного знака зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 21.11.2005. Срок действия регистрации истекает 21.11.2015.

 На зарегистрированный товарный знак «PRAKTIKA» 16.01.2008 выдано Свидетельство № 341271. Товарный знак зарегистрирован для товаров 19 класса Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ), в том числе для товаров: паркет, перекрытия, фризы паркетные.

Согласно письмам ООО «Невская строительная компания» от 23.12.2010 №2005/123, от 28.12.2010  правообладатель не заключал с ООО «Прагма» и с изготовителем товара «JIAHAI FOREIGN ECONOMIC DEVELOPMENT CO., LTD» (Китай) лицензионных договоров о передаче прав на использование товарного знака по свидетельству «PRAKTIKA» №341271. Одновременно ООО «Невская строительная компания» просило проверить факты ввоза продукции, маркированной обозначением, сходным до степени смешения с торговым знаком «PRAKTIKA», и при обнаружении указанных фактов привлечь ООО «Прагма» к административной ответственности, что в силу п.3 ст. 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Патентным поверенным Селезневым Г.О. предоставлена справка от 18.02.2011 о сходстве до степени смешения обозначения «PRAKTIK» с товарным знаком «PRAKTIKA».

Согласно заключению экспертизы ЭКС-ЦЭКТУ г. Владивосток №792/2011, назначенной таможней постановлением от 02.03.2010, словесное обозначение «PRAKTIK», нанесенное на упаковку товара, является сходным до степени смешения с товарным знаком «PRAKTIKA», зарегистрированным по свидетельству № 341271 от 16.01.2008 для однородных товаров. Использование обозначения «PRAKTIK» при введении в гражданский оборот путем ввоза на территорию РФ ООО «Прагма» без разрешения правообладателя является неправомерным.

В соответствии со ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При разрешении вопроса об использовании обозначения, сходного с товарным знаком «PRAKTIKA», суд первой инстанции отклонил заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ, как недопустимое доказательство, при этом дал оценку представленному ООО «Прагма» в материалы дела заключению по вопросу сходства словесного и комбинированного обозначения с товарным знаком «PRAKTIKА», подготовленному патентным поверенным Российской Федерации И.Н. Моцным, регистрационный № 1169, в котором  сделан вывод, что товарный знак «PRAKTIKA» и обозначение «Praktik» не являются сходными до степени смешения.

Апелляционный суд соглашается с доводом Находкинской таможни, что судом первой инстанции не учтена позиция Высшего арбитражного суда РФ, изложенная в п.13 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор