Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2011 по делу n А24-1832/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-1832/2011

 10 августа 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 03 августа 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 10 августа 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Н.В.Ивановой,

при участии

лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Спектр"

апелляционное производство № 05АП-4771/2011

на решение от 21.06.2011

судьи И.Ю.Жалудь,

по делу № А24-1832/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по Камчатскому краю

к ООО "Спектр"(ИНН 4101141911, ОГРН 1104101007086)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

           УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по Камчатскому краю (далее – УВД по Камчатскому краю, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Спектр» к административной ответственности (далее – ООО «Спектр», общество) по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 21.06.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией развлекательного оборудования, явившихся орудием совершения правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы заявитель указал на то, что осуществляемая обществом деятельность не содержит признаков азартной игры, в связи с отсутствием в материалах дела соответствующих доказательств. Заявитель  полагает ненадлежащими доказательствами вины во вменяемом правонарушении протокол об административном правонарушении ЮЛ № 006225 от 29.04.2011, определение об административном правонарушении № 911 от 02.03.2011, рапорт от 28.04.2011, протокол осмотра места совершения административного правонарушения от 01.04.2011, так как факт проведения азартных игр ими установлен не был. Не согласен с конфискацией развлекательного оборудования в связи с тем, что данное оборудование не является собственностью ООО «Спектр», а находилось у общества на праве аренды.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела установлено.

01.04.2011 сотрудниками УВД по Камчатскому краю проведена проверка по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в клубе, расположенном в г.Петропавловске-Камчатском по проспекту Победы, 63а, направленная на выявление нарушений требований законодательства и государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в клубе, принадлежащем ООО «Спектр», распо­ложенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, проспект Победы, 63а, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом предоставления посетителям клуба развлекательного оборудования.

В помещении общества в момент проверки было установлено 28 развлекательных аппаратов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

По результатам проведенных проверок 29.04.2011 сотрудником УВД по г. Петропавловску-Камчатскому в отношении ООО «Спектр» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части в силу следующего.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 ст. 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п. п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению как не основанные на законе.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, в рассматриваемой ситуации организация деятельности производится следующим образом: клиент передает наличные деньги кассиру-оператору, который осуществляет поворотом ключа в игровом оборудовании зачисление денежных средств на счет игрового оборудования и запускается игровой процесс. Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как у игровых автоматов, определяется случайным образом, устройством, находящимся в составе данного оборудования, без которого игровое устройство работать не будет.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Согласно протокола ареста вещей и документов от 01.04.2011 развлекательное оборудование в количестве 28 штук находится на хранении у генерального директора ООО «Спектр» Просекова С.А.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание алгоритм фактического использования данного оборудования, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются представленными в суд первой инстанции протоколом об административном правонарушении ЮЛ № 006225 от 29.04.2011, рапортом от 28.04.2011, протоколом ареста вещей и документов от 01.04.2011.

Проанализировав указанные документы в совокупности суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об осуществлении обществом в момент проведения проверки деятельности по организации азартных игр в проверенном помещении. Каких-либо сведений о том, что указанные документы фальсифицированы или недействительны, суду не представлено. Доводы общества о недостоверности указанных документов основаны на предположениях.

Таким образом, изложенный в апелляционной жалобе довод общества о недоказанности его причастности к осуществляемой игорной деятельности, подлежит отклонению как не основанный на материалах дела.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества