Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2011 по делу n А24-1693/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-1693/2011

 11 августа 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 08 августа 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 11 августа 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего З.Д. Бац

судей Г.А. Симоновой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.С. Барановой

при участии

от истца- не явилось, извещено

от ответчика – не явилось, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Альянс Н"

апелляционное производство № 05АП-4855/2011

на решение от 27.06.2011

судьи И.Ю. Жалудь

по делу № А24-1693/2011 Арбитражного суда Камчатского края  

по иску (заявлению) Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к ООО "Альянс Н"

о привлечении к административной ответственности

           УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Петропавловск-Камчатский ( далее по тексту- управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Альянс Н» (далее – ООО «Альянс Н», общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

         Решением Арбитражного суда Камчатского края от 27.06.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией платежных терминалов , явившихся орудием совершения правонарушения.

  Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права. В обоснование жалобы заявитель указал на то, что внутри изъятых платежных терминалов  отсутствует какое-либо игровое устройство или игровые файлы. Опровергнуть этот вывод может только соответствующая экспертиза, которая по настоящему делу не  назначалась, а значит утверждение суда об организации ООО «Альянс» азартных игр с помощью  игровых автоматов не может считаться доказанным и противоречит обстоятельствам дела.

Кроме того, общество указало, что отсутствует состав вменяего ему правонарушения, так как лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании ФЗ от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» отменено, следовательно, получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного юридическим лицом деяния - соответствующей объективной стороне  вменяемого Обществу административного правонарушения.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие не явившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 14.04.2011 сотрудниками УВД по г. Петропавловску-Камчатскому  проведена проверка по факту проведения азартных игр на платежных терминалах в пивном баре, расположенного по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Крылова, 4 и установлен факт   организации и проведения азартных игр  вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом предоставления услуг по приему и оплате денежных платежей и переводов в рамках платежной системы  «Smart Money» с сочетанием игры  с денежными выигрышами с использованием платежных терминалов, подключенных к сети Интернет.

В помещении пивного бара в момент проверки было установлено 10 платежных терминалов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе.

По результату проведенной проверки 26.04.2011 сотрудником  ОМ № 2 УВД по Камчатскому краю в отношении ООО «Альянс Н» составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой  законным и обоснованным в силу следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08 августа 2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29 декабря 2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" ,(далее – Закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 данного Закона, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п.п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.ч. 4,  11 ст. 5 Закона № 244-ФЗ).

В ст. 13 Закона № 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона № 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 № 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для квалификации действий общества по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ подлежит доказыванию наличие в его действиях признаков организации и проведения азартных игр вне игорных зон, где существует запрет на проведение азартных игр.

 В соответствии со ст. 9 Закона № 244-ФЗ на территории Российской Федерации определены четыре игорные зоны на территориях субъектов РФ: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Следовательно, на территории субъекта РФ Камчатский край запрещено осуществлять деятельность по организации азартных игр, за исключением осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Между тем, в ходе проверки  14.04.2011 установлено, что ООО «Альянс Н» по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Крылова, д.4 осуществляет незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр, используя в этих целях платежные терминалы.

 Согласно протоколу осмотра от 14.04.2011  платежные терминалы в количестве 10 штук  находятся в пивном баре по адресу  ул. Крылова, 4 в г. Петропавловск-Камчатский, подключены к электрической сети и находятся в рабочем состоянии.

 Клиент, посетивший пивной бар, при желании может воспользоваться  платежным терминалом для получения денежного выигрыша.   В этих целях посетитель передает  администратору клуба денежные средства, которые последний  с помощью своего персонального компьютера вносит  на баланс посетителя,  и предоставляет посетителю возможность выхода в Интернет через платежный терминал. Имеющиеся на платежном терминале  кнопки управления при их нажатии  приводят к загрузке  электронного  барабана, состоящего из 9 рядов, которые начинают вращаться.  Каждый ряд  имеет различные  изображения в цвете (ягоды, машины, люди и др.) и  его вращению. При совпадении определенных символов можно выиграть денежные средства, размер которых зависит от выпавшего в нескольких рядах определенного изображения.  Кроме того, при первичном посещении пивного бара   администратор объясняет посетителю , что через терминал можно заказать азартную игру.

Указанные факты  подтверждены объяснениями Ширинского В.А.,  Палагута А.В., которые получены в день проверки 14.04.2011 года, протоколом об административном правонарушении ЮЛ № 006383 от 26.04.2011, определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования № 1043 от 16.04.2011, протоколом осмотра от 14.04.2011.

Исходя из изложенного коллегия считает, что представленные заявителем в материалы