Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2011 по делу n А24-1714/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.ч. 4,  11 ст. 5 Закона № 244-ФЗ).

В ст. 13 Закона № 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона № 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 № 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для квалификации действий общества по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ подлежит доказыванию наличие в его действиях признаков организации и проведения азартных игр вне игорных зон, где существует запрет на проведение азартных игр.

В ходе проверки установлено, что ООО «Мастер» по адресу: г.Вилючинск, микрорайон Центральный, 35 осуществляет незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со ст. 9 Закона № 244-ФЗ на территории Российской Федерации определены четыре игорные зоны на территориях субъектов РФ: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Следовательно, на территории субъекта РФ Камчатский край запрещено осуществлять деятельность по организации азартных игр, за исключением осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Проанализировав в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные заявителем в материалы дела доказательства, а также соответствующие нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обществом осуществлялась предпринимательская деятельность вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр без специального разрешения; при отсутствии соответствующего разрешения (при существующем на то запрете) фактически осуществлялась организация и проведение азартных игр с использованием компьютерного оборудования, в том числе сети Интернет, что также прямо запрещено законом. Данные действия общества образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела установлено, что ООО «Мастер» является агентом платежной системы «Mega Pay» и занимается приемом оплаты платежей принимаемых от граждан в адрес платежной системы. Посетитель клуба может осуществить платеж путем внесения денежных средств на счет платежной системы «Mega Pay».

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, в рассматриваемой ситуации организация деятельности производится следующим образом: клиент (пользователь), желающий выиграть денежные средства, передает кассиру ООО «Мастер» определенную сумму денег, после чего кассир передает клиенту квитанцию, содержащую МРМ код (предоставляемая пользователю системой на условиях конфиденциальности последовательность цифрового и (или) буквенного кода, удостоверяющая пользователя в платежной системе). После введения указанного МРМ кода на терминале клиент (пользователь) получает доступ к Интернет-ресурсам, в том числе к «Champion Casino.net», где он может выбрать одну из игр (The money game, Avalon, и т.д.). На терминале имеется информация о сумме МРМ (финансовый инструмент в виде учетной единицы), равной сумме денег, переданных клиентом кассиру, которая в зависимости от расклада игры может меняться - уменьшаться или увеличиваться. В случае проигрыша клиенту ничего не выплачивается и денежные средства остаются у кассира, принявшего деньги. Между посетителем центра (игроком) и работником салона (кассиром) в процессе передачи денежных средств достигается устное соглашение о выигрыше по правилам, установленным в клубе, которое основано на риске проигрыша всей суммы.

Получение денежной суммы, эквивалентной выигрышу при использовании ресурсов глобальной сети при помощи информационного киоска, предопределено. В этом случае размер выигрыша фактически определяется электронным оборудованием сети Интернет.

Согласно протоколу осмотра от 14.04.2011 информационные терминалы подключены и находятся в рабочем состоянии (л.д. 17-27).

На мониторе терминала имеется указание на «Select a game» - «Выбрать игру», а также кнопка старт (л.д. 27).

При проверке установлено, что клиент (потребитель) после вышеописанных действий имеет возможность потратить положенные на свой индивидуальный счёт (пин код) денежные средства через информационный терминал, как на покупку различных товаров, так и выйти на различные сайты определённых субъектов, у которых заключены договорные отношения с ООО «Континенталь», а также может через любой информационных терминалов выйти опять же на сайты субъ­ектов, поддерживающих договорные отношения с ООО «Континенталь» и осуществить игру, то есть выиграть определённую денежную сумму или проиграть свои денежные средства со своего индивидуального счёта (пин кода). В итоге если клиент в процессе игры выиграл определённую денежную сумму и желает её снять, то он через услуги, ко­торые предоставлены сайтом субъекта на сенсорном мониторе, может зачислить выиг­ранную им денежную сумму на свой индивидуальный счёт (пин код) и затем получить их у кассира через (пин код) (л.д. 29-31).

Указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями генерального директора ООО «Мастер», протоколом осмотра от 30.03.2011, распортами от 27.04.2011 и от 31.03.2011, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 27.04.2011.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления ООО «Мастер» в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким образом, в действиях общества имеется событие административного правонарушения.

Довод представителя общества о том, что оно оказывало услуги по доступу в сеть Интернет опровергается имеющимися в деле доказательствами. Кроме того, в силу требований ч. 3 ст. 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе № 224-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (интернет-киоска), не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется доступ к сетям Интернет, а не организация азартных игр.

С учетом изложенного не принимаются доводы апелляционной жалобы об осуществлении обществом доступа к сети Интернет, поскольку сами по себе технические характеристики информационного оборудования не опровергают факт осуществления деятельности по проведению и организации азартных игр.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого юридическому лицу административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Данный вывод суда первой инстанции судебная коллегия апелляционного суда считает правомерным, поскольку материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Доказательств, опровергающих наличие в действиях общества состава административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, а также совершения юридическим лицом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, соглашаясь с выводом суда о наличии в действиях общества состава указанного административного правонарушения, суд апелляционной инстанции считает решение суда в части назначения административного наказания в виде конфискации развлекательных аппаратов подлежащим отмене по следующим основаниям.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает позицию Конституционного Суда РФ, содержащуюся в Постановлении от 25.04.2011 № 6-П, поскольку в силу ст. 6 Федерального Конституционного Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» № 1-ФКЗ от 21.07.1994 года (с последующими изменениями) решения Конституционного Суда РФ обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

При этом юридическая сила судебного акта, в том числе определения, постановления Конституционного Суда РФ, заключается в его окончательности, который обжалованию не подлежит, вступает в силу немедленно после его провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами.

Учитывая изложенное приведенная судом первой инстанции правовая позиция, сформулированная в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14.05.1999   №8-П, в силу которой федеральный законодатель вправе допустить конфискацию имущества, явившегося орудием или средством совершения либо непосредственным объектом таможенного правонарушения, независимо от того, находятся ли соответствующие товары и транспортные средства в собственности совершившего его лица, а также независимо от того, установлено это лицо или нет, противоречит правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 25.04.2011 № 6-П, согласно которой вышеназванная правовая позиция в сфере таможенных правоотношений не может автоматически распространяться на всю сферу административно-деликтных отношений, поскольку имущество может быть конфисковано у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения, из чего следует, что для применения конфискации как вида административного наказания необходимо, чтобы лицо, привлекаемое к ответственности, являлось собственником конфискуемого имущества.

В целях обеспечения реализации принципов справедливости и равенства всех перед законом и судом правоприменителем должны учитываться общие правила назначения наказания и действие законодательства во времени.

Нормы КоАП РФ согласно положениям ст. 1.2 являются средством защиты публичных интересов российского общества и поэтому должны отвечать критерию эффективности. Одним из основополагающих условий решения этой задачи является полноценное воздействие на правонарушителей мерами государственного принуждения через применение санкций, предусмотренных нормами особенной части КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Как мера ответственности конфискация может быть применена с учетом установления вины лица - собственника имущества, явившегося орудием административного правонарушения.

Собственником спорного игрового оборудования является гр. Токарев К.С. Каких-либо доказательств причастности этого лица к совершению рассматриваемого административного правонарушения не представлено.

Правового обоснования возможности конфискации имущества, не находящегося в собственности ООО «Мастер», прокурором ЗАТО г.Вилючинска также не приведено.

При таких фактических обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для конфискации изъятых развлекательных аппаратов у ООО «Мастер».

Изложенное