Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 по делу n А59-314/2011. Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК),Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц входят следующие обстоятельства: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением и действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 1 Закона о размещении заказов целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно ч.ч. 1, 3 ст. 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок, осуществляемых уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления.

Статьей 62 того же Закона предусмотрено, что лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (пункт 1) установлено, что Федеральная антимонопольная службы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с Указом Президента Российской Федерации.

В соответствии со ст. 5 Закона о размещении заказов, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 названного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В ст. 11 того же Закона установлены требования к участникам размещения заказа.

Такими обязательными требованиями к участникам размещения заказа являются: 1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов; 2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства; 3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе; 4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.

Согласно ч. ч. 4 и 5 ст. 11 Закона о размещении заказов, кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. Требования, указанные в частях 1 - 3 настоящей статьи, предъявляются ко всем участникам размещения заказа.

В соответствии с ч. ч. 2 и 2. 1 ст. 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара), требований к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 9 Инструкции участникам открытого аукциона документации об аукционе заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе, сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, а, кроме того, сведения о качестве работ по форме № 7. В пункте 11 Инструкции указано, что заявка на участие в открытом аукционе должна быть оформлена по форме № 1 и содержать сведения и документы, указанные в настоящей документации. Формы, обязательные для включения в состав заявки на участие в аукционе, должны быть заполнены по всем пунктам, в соответствии с требованиями документации об аукционе, подписаны участником размещения заказа.

При этом документы, для которых установлены специальные формы, должны быть составлены в соответствии с этими формами. Заявка и все приложенные к ней документы должны быть заполнены по всем пунктам. В предложении по качеству работ участник размещения заказа описывает соответствующие мероприятия, которые будут обеспечиваться в соответствии с нормами, правилами охраны труда и техники безопасности, а также требованиями технической части документации.

Согласно п. 4 Информационной карты открытого аукциона, предметом муниципального контракта является обеспечение выполнения работ по объекту «Строительство жилья с привлечением средств инвесторов в г. Южно - Сахалинске», а именно строительство муниципального жилья (квартир) в многоквартирном доме за счет средств бюджета».

При этом долей застройщика в указанном строительстве являются его собственные вклады в виде наличия у него права застройки на земельном участке, наличия у застройщика проектно - сметной документации, разрешения на строительство, обеспеченности участка строительства инженерной инфраструктурой. В пункте 9 Информационной карты объем инвестиций застройщика определен заказчиком не менее 5% от цены контракта.

По форме № 7 заказчиком предложено участнику размещения заказа изложить сведения о качестве работ, в том числе, в разделе № 2 в форме таблицы основные характеристики объекта строительства. В указанной таблице в строках 3, 21, 22 и 23 указаны в качестве основных характеристик объекта строительства - проектно - сметная документация, разрешение на строительство, технические условия, земельный участник. Напротив этих характеристик объекта строительства имеются свободные поля, в которых участник размещения заказа должен описать основные данные и требования этих характеристик объекта строительства.

Проект муниципального контракта, который в силу Закона о размещении заказов является составной частью аукционной документации, в разделе № 3 содержит указание на наличие у победителя аукциона земельного участка на праве аренды или собственности, а в разделе № 8 - права и обязанности сторон, согласно которым застройщик обязан при подписании контракта передать уполномоченному представителю заказчика копии документов, подтверждающих право застройки на земельном участке, проектно - сметную документацию, копию разрешения на строительство и другие документы в доказательство своего участия в строительстве объекта.

Из п. п. 5 и 16 Технического задания аукционной документации следует, что для обеспечения выполнения работ по объекту участник размещения заказа должен иметь проектно - сметную документацию, разработанную в соответствии с ТУ, прошедшую государственную экспертизу с положительным заключением, наличие в составе ПСД раздела ПОС, подрядной организации, которую застройщик вправе привлечь к выполнению работ в силу п. 8. 1 муниципального контракта, необходимо иметь разрешение на строительство, технические условия, земельный участник в собственности.

Таким образом, требования о наличии проектно-сметной документации, разрешения на строительство, технических условий и земельного участка, установленные заказчиком, предъявлены к участникам размещения заказа как дополнительные условия для подачи последними своих заявок на участие в торгах, необходимость указать которые требует форма № 7 заявки, подлежащая передаче заказчику вместе с проектом муниципального контракта и иными документами.

Следовательно, не заполнение всех указанных заявителем в форме заявки № 7 сведений и описания работ участником размещения заказа будет являться основанием для отклонения заявки такого участника.

Соответственно, наличие таких документов у участника размещения заказа еще перед подачей им заявки является основным условием для допуска его к торгам, поскольку, как видно из аукционной документации и предмета торгов, муниципальный заказчик планировал вложить бюджетные средства в уже строящийся жилой дом, а собственностью муниципального образования должны были стать квартиры, а не жилой дом как объект имущественных прав в целом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что требования к участникам размещения заказа, установленные аукционной документацией, не подпадают под перечень требований, определенных ст. 11 Закона о размещении заказов, и поименованные требования не относятся к результату выполненных работ, поскольку результатом выполненных работ для заказчика будет являться не наличие у застройщика проектно - сметной документации, разрешения на строительство, земельного участка, а постройка и передача в собственность 27 квартир в жилом доме, отвечающих установленным в документации требованиям.

Таким образом, вывод УФАС по Сахалинской области о нарушении заказчиком положений ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов правомерен.

Часть 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов устанавливает запрет на включение в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Требование аукционной документации о наличии у участника размещения заказа проектно - сметной документации, разрешения на строительство, технических условий, земельного участка в собственности или аренде является не чем иным как требованием о наличии финансовых, производственных и иных ресурсов для выполнения работ по предмету аукциона, которыми участник размещения заказа может и не обладать на данной стадии размещения заказа.

Между тем Законом о размещении заказов не предусмотрена возможность установления таких требований к участнику размещения заказа.

При таких обстоятельствах, решение УФАС по Сахалинской области в части  признания в действиях заказчика нарушений ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов и в части выдачи заказчику предписания об устранении указанных нарушений является законным и обоснованным.

Довод Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска об отсутствии у антимонопольного органа права на рассмотрение жалобы ЗАО «Обновление - Трейд», проведение по ней внеплановой проверки и вынесение по результатам ее рассмотрения обжалуемого решения и предписания, несостоятелен в силу следующего.

Как следует из ст. 8 Закона о размещении заказов, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального