Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2011 по делу n А51-4311/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-4311/2011

 09 сентября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 05 сентября 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 09 сентября 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Г.А. Симоновой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Н.В.Ивановой,

при участии

от заявителя – представитель не явился, извещен,

от ответчика – Целуйко О.А., представитель по доверенности от 24.01.2011 № 286/01-23, Коваленко Е.Г., представитель по доверенности от 24.01.2011 № 286/01-23,

от третьего лица – Кузнецов Р.В., решение № 1 общего собрания учредителей от 20.02.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Транснефть-Сервис"

апелляционное производство № 05АП-5558/2011

на решение от 29.06.2011

судьи Н.Н.Анисимовой,

по делу № А51-4311/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "Транснефть-Сервис" (ИНН 2315149921, ОГРН 1082315010073)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо: ООО "ФЕМТранс" (ИНН 2508085872, ОГРН 1082508003819)

о признании недействительными решения от 21.02.2011 по делу № 31/06-2010 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 21.02.2011 № 31/06-2010,

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Транснефть-Сервис» (далее – ООО «Транснефть-Сервис», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 21.02.2011 по делу № 31/06-2010 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 21.02.2011 № 31/06-2010.

         Определением Арбитражного суда Приморского края от 28.04.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ФЕМТранс» (далее – ООО «ФЕМТранс»).

         Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.06.2011 в удовлетворении заявления обществу отказано.

  Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Транснефть-Сервис» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы заявитель указал на ошибочность вывода суда о том, что общество злоупотребляет доминирующим положением на рынке по оказанию буксирных услуг, услуг по швартовке/отшвартовке, услуг по несению аварийно-спасательной готовности (АСГ) в бухте Козьмино акватории морского порта Восточный Приморского края, поскольку судом и антимонопольным органом неправильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка. Считает, что судом неправильно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, а также доля заявителя на товарном рынке, поскольку судом не исследовались данные о том, что в географических границах товарного рынка порта Восточный и порта Находка свою деятельность осуществляют иные хозяйствующие субъекты, конкурирующие друг с другом.

         УФАС по Приморскому краю отзыв на апелляционную жалобу не представил.

         ООО «Транснефть-Сервис» через канцелярию суда апелляционной инстанции заявило ходатайство о приобщении в соответствии со ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ Отчета по анализу конкурентной среды и положения ООО «Транснефть-Сервис» на целевом товарном рынке от 14.04.2011, выполненный ООО «АССО-Инвест Консалтинг».

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя о приобщении дополнительного доказательства по делу, с учетом требований ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», не признал уважительными причины, по которым данное доказательство не было представлено в суд первой инстанции, в связи с чем в удовлетворении ходатайства о его приобщении отказал.

         В заседании суда апелляционной инстанции представители антимонопольного органа, третьего лица по доводам жалобы возразили, указали на законность принятого по делу решения.

Извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы заявитель, явку своего представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечил. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившегося заявителя.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

         Как следует из материалов дела, 17.08.2010 по обращению третьего лица антимонопольным органом было вынесено решение, которым был установлен факт нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции), выразившийся в бездействии и уклонении от рассмотрения писем ООО «ФЕМТранс» с предложениями о заключении договора на оказание буксирных услуг, услуг по швартовке/отшвартовке, услуг по несению аварийно-спасательной готовности.

         Указанного числа обществу было выдано предписание №17/06-2010 о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в виде рассмотрения писем третьего лица с предложениями о заключении договора.

         22.09.2010 ООО «ФЕМТранс» обратилось в УФАС по Приморскому краю с жалобой на действия общества, по тексту которой указало, что, несмотря на выданное заявителю предписание, последний уклоняется от заключения договора, ссылаясь на необходимость предоставить информацию обо всех судах, которые будут предположительно обслуживаться в порту.

         Рассмотрев данное обращение, УФАС по Приморскому краю возбудило дело №31/06-2010 о нарушении обществом антимонопольного законодательства по признакам нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10  Закона о защите конкуренции.

         По результатам рассмотрения данного дела комиссия антимонопольного органа приняла решение от 21.02.2011, которым признала факт нарушения обществом ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в совершении действий по установлению неправомерных требований к ООО «ФЕМТранс» для заключения договора, указанных в письме исх. №310 от 06.09.2010; факт нарушения обществом п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в непредоставлении ответа ООО «ФЕМТранс» на письмо исх. №002/08 от 19.08.2010, непредоставлении ответа на оферту исх. №013/12 от 01.12.2010 и исх. №014/12 от 01.12.2010 и, таким образом, в бездействии и уклонении от заключения договора на оказание буксирных услуг, услуг по швартовке/отшвартовке, услуг по несению аварийно-спасательной готовности и иных необходимых для ввода и вывода судов и обслуживания судов в порту с ООО «ФЕМТранс».

         Пунктом 3 указанного решения было решено выдать обществу предписание о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

         21.02.2011 УФАС по Приморскому краю вынесено соответствующее предписание №31/06-2010, которым заявителю предписано прекратить нарушения ч.1 ст. 10 и п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и в двухнедельный срок с даты получения либо вступления в силу настоящего предписания (в случае его обжалования) – заключить договор на оказание буксирных услуг, услуг по швартовке/отшвартовке, услуг по несению аварийно-спасательной готовности и иных необходимых для ввода и вывода судов и обслуживания судов в порту с ООО «ФЕМТранс» на недискриминационных условиях, аналогичным условиям действующих договоров, заключенных ООО «Транснефть-Сервис» на оказание указанных услуг на территории СМНП «Козьмино».

         Полагая, что указанное решение и предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы общества, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности УФАС по Приморскому краю вмененных обществу нарушений антимонопольного законодательства и, как следствие, о законности вынесенных в отношении заявителя решения и предписания.

  Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч.ч. 2 и 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 названного Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ или уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, создание дискриминационных условий, создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Материалами дела установлено, что Приказом федеральной службы по тарифам от 19.05.2010 № 177-г ООО «Транснефть-Сервис» включено в реестр естественных монополий на транспорте в раздел III «Услуги портов и (или) транспортных терминалов».

         По данным антимонопольного органа морской терминал ООО «Специализированный морской нефтеналивной терминал Козьмино» (сокращенно – ООО «СМНП Козьмино» или СМНП «Козьмино») является единственным терминалом, на котором могут обслуживаться крупнотоннажные суда для осуществления погрузки нефтепродуктов, что подтверждаются официальной информацией, размещенной на сайте Федерального агентства морского и речного транспорта, в соответствии с которой ООО «СМНП Козьмино» включен в реестр морских портов и является оператором морского терминала.

         Как установлено судом, между заявителем и ООО «СМНП Козьмино» заключены договоры аренды причалов портового флота в бухте Козьмино и нежилых помещений в зданиях, расположенных п. Врангель г. Находка.

Тем самым в соответствии с ч.ч. 1,2 ст. 5 Закона о защите конкуренции ООО «Транснефть-Сервис» занимает доминирующее положение на рынке по оказанию буксирных услуг, услуг по швартовке/отшвартовке, услуг по несению аварийно-спасательной готовности, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из материалов дела установлено, что ООО «ФЕМТранс» обращалось к ООО «Транснефть-Сервис» с предложением о заключении договора на услуги, предоставляемые обществом на терминале СМНП «Козьмино».

         Письмом от 06.09.2010 №310 ООО «Транснефть-Сервис» уведомило ООО «ФЕМТранс», что в письмах, направленных в адрес общества (№07/10 от 17.12.2009, №003/14 от 04.02.2010, №017/04 от 10.03.2010) отсутствуют сведения о конкретном наименовании услуги, которую общество должно оказать третьему лицу.

         Заявитель также указал, что все вышеуказанные письма не содержат всех существенных условий договора буксировки, таких как наибольшая длина судна, наибольшая ширина судна, наибольшая высота суда и другие условия, являющиеся существенными для договоров на оказание услуг по буксировке, в связи с чем заключить договор с ООО «ФЕМТранс» по представленным документам невозможно.

         В соответствии со ст 225 Кодекса торгового мореплавания РФ (далее по тексту – КТМ РФ) по договору буксировки владелец одного судна обязуется за вознаграждение буксировать другое судно или иной плавучий объект на определенное расстояние (морская буксировка) либо для выполнения маневров на акватории порта, в том числе для ввода судна или иного плавучего объекта в порт либо вывода их из порта (портовая буксировка).

Следовательно, положения приведенного закона не предусматривают в качестве условия для заключения договора буксировки предоставление информации об отличительных признаках судов, которые будут обслуживаться в порту.

С учетом изложенного, УФАС по Приморскому краю правомерно пришло к выводу о совершении ООО