Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2011 по делу n А51-16585/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и их оплаты.

Как следует из ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и она должна отвечать требованиям, предъявляемым к ней п. 5,6 ст. 169 НК РФ, а в случае, если счет-фактура составлена и выставлена с нарушением установленного порядка, то она не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумму налога к вычету или возмещению.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что основанием для предъявления к вычету сумм налога является соблюдение налогоплательщиком совокупности следующих условий: товар должен быть приобретен для операций, являющихся объектом обложения НДС, принят к учету, а счета-фактуры должны соответствовать требованиям п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ.

Коллегия отклоняет довод общества о том, что судом сделан неверный вывод о реализации на экспорт лома черных металлов. 

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела,  в представленных  обществом документах имеются противоречивые и неполные сведения о товаре, вывезенном в таможенном режиме экспорта, а также отсутствие у ООО «Геба-В» документов, подтверждающих фактическое приобретение товара как изделий, пригодных для дальнейшего использования, осуществление перечисления денежных средств по цепочке поставщиков и контрагентов после получения их от иностранного покупателя,  а выявленные в ходе проверки обстоятельства, свидетельствуют о том, что реализуемые изделия являются металлоломом.

В целом, выявленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о невозможности приобретения ООО «Геба-В» металлоизделий б/у у ООО «Стальной путь».

Так, суд первой инстанции исходил из того, что ООО «Стальной путь», а также его предполагаемыми поставщиками не представлены первичные       документы       (товарно-транспортные       накладные,       путевые       листы, товаросопроводительные документы),  подтверждающие качество спорных металлоизделий, а также доставку товара до ООО «Геба-В».

Согласно материалам дела,   (железнодорожные накладные, представленные ОАО «НМРП», а также пояснения ОАО «Владморрыбпорт») спорный товар (металлолом) доставлялся на территорию ОАО «Владивостокский морской рыбный порт» и ОАО «Находкинский морской рыбный порт» (далее - ОАО «Владморрыбпорт» и ОАО «НМРП» соответственно) структурными подразделениями ОАО «РЖД»,  для ООО «Дальчермет» и ООО «Приморский Вторчермет» (контрагенты «второго звена»).

Структурным подразделением Хабаровской дирекции материально технического обеспечения структурного подразделения «Росжелдорснаба» - филиала ОАО «РЖД» подтверждается поступление металлолома на территорию портов ОАО «Находкинский морской рыбный порт», ОАО «Владморрыбпорт» представленными сведениями и телеграммами.

В соответствии с п. 1.1. и п. 1.2. ГОСТ 26653-90 «Подготовка генеральных грузов к транспортировке» груз должен быть подготовлен к транспортированию с учетом требований стандартов на продукцию, Правил перевозок грузов, действующих на соответствующий вид транспорта и подготовка груза к транспортированию должна обеспечивать сохранность груза на всем протяжении перевозок. Данным ГОСТом устанавливаются требования к грузу, в том числе в соответствии с п. 2.1.4 металлопрокат должен поставляться к перевозке в пакетах. А в соответствии с п. 5.20 ГОСТ 7566-94 «Приемка, маркировка, упаковка, транспортирование хранение» металлопрокат должен быть защищен от коррозии.

Проверкой установлено, что хранение спорного товара осуществлялось на открытых площадках портов без использования поддонов, либо других специальных приспособлений, необходимых для сохранения качества товара, что подтверждается опросами лиц, проводивших экспертизу (Таскаева В.И., Стрикуна А.А.), опросом представителя ОАО «Владморрыбпорт» ответственного за погрузо-разгрузочные работы (Вязникова СИ.), фотографиями исследуемых объектов (металлоизделия сгруппированы в кучи без указания каких-либо признаков, позволяющих идентифицировать собственников товара).

Руководствуясь изложенным, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что  способ доставки на территорию порта спорного товара, а также способ его складирования на площадках - «навалом» свидетельствуют о том, что грузовые операции  фактически производились не в отношении каких-либо изделий, характеризуемых определенными самостоятельными признаками и требующих совершения специальных способов  погрузки и закрепления, а в отношении лома черных металлов.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и  материалами дела подтверждается, что товар также и экспортировался на палубе судов «навалом», без учета количества изделий и без описания качества принятого к перевозке товара. Контрактом   №GV/SG-1    от   01.07.2009   не   предусмотрено   особых   условий   перевозки металлоизделий,   направленных   на  сохранение  качества  товара,  что  свидетельствует о незаинтересованности покупателя в качестве поставляемого груза.

Этот вывод подтверждается  материалами дела. Так,  в поручении на отгрузку № 9 (вывоз спорного товара на экспорт по ГТД № 10714060/210809/0003355) указано наименование товара: м/лом навалом.  Указанный способ погрузочных работ - «навалом» также свидетельствует о том, что грузовые операции фактически производились не в отношении каких-либо изделий характеризуемых определенными самостоятельными признаками и требующих совершения специальных способов упаковки, погрузки и закрепления (согласно п. 17.1. главы 3 Технически условий размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах, утвержденных МПС России от  27.05.2003 г. №ЦМ-943), а в отношении лома черного металла.

При реализации товара на экспорт ООО «Геба-В» взаимодействует с комиссионером ООО «Стил энд Вуд Трэйдинг». Последним в Инспекцию представлен ряд документов подтверждающих понесенные комиссионером расходы, в том числе представлен договор №406/M-NF-08 от 18.12.2008 с ООО «СЖС Восток Лимитед», оказывающей сюрвейерские услуги (определение веса груза по осадке судна), в приложении к данному договору, указаны перечень услуг и расценок по инспектируемому грузу лому черных металлов. Указанный договор заключен в рамках исполнения обязательств по договору № 01-07,03 от 30.01.2006 между ОАО «НРМП» и ООО «Стил энд Вуд Трэйдинг» на оказание услуг по выгрузке-погрузке металлолома, а также в связи с разрешением погрузки металлолома согласно поручению на отгрузку № 9, и отправления ОАО «НМРП» в ведомостях по партиям ТМЦ учета по количеству на причале именно в  отношении металлолома.

Из представленных коносаментов следует, что характер расположения спорного груза на судне - «навалом», а наименование перечня перевозимого товара свидетельствует о том, что фактически к перевозке принят металлолом.

Согласно «Прейскуранту №11-01 «Тарифы на перевозки грузов морским транспортом в каботажном плавании», утвержденным Постановлением Госкомцен СССР от 27.03.1989 №274 разделу 5. «номенклатура грузов» значатся наименования грузов: прокат черных металлов, рельсы, для которых указан вид упаковки - любой, т.е. изделия перевозятся в упаковке. Для металлолома установлен вид упаковки - навалом, т.е. лом перевозится без упаковки. В коносаментах значится наименование товара - металлоизделия б/у,  расположенные на судне «навалом». Кроме того, согласно указанному прейскуранту, разделу б «алфавит и номенклатура сухогрузов» значатся, например: рельсы новые, рельсы старые, рельсы - лом. Таким образом, указание в коносаменте наименования груза как металлоизделия б/у, не исключает фактическое принятие к перевозке металлолома, так как не противоречит фактическому качеству товара, принятого к перевозке.

Из представленных портом пояснений и документов следует, что грузоотправителями являются различные организации, в том числе структурные отделения ОАО «РЖД», грузополучателем является сам порт, груз (металлолом) поступает для ООО «Приморский Вторчермет» и ООО «Дальчермет». Металлолом складировался на площадках навалом. Погрузка груза на судно осуществлялась по прямому варианту - склад - борт судна, расположение груза на судне навалом.

В соответствии с п. 3.1 распоряжения №518 от 16.03.2009 «Об утверждении Положения о сборе, учете и реализации черных и цветных металлов, образовавшегося в процессе хозяйственной деятельности ОАО «РЖД» организация работы по сбору, учету и реализации лома черных и цветных металлов в ОАО «РЖД» возлагается на Росжелдорснаб (ДМТО), филиалы и иные структурные подразделения ОАО «РЖД». В соответствии с п. 3.4. Распоряжения ОАО «РЖД» от 15.09.2009 №1912р «Об утверждении Регламента взаимодействия Росжелдорснаба с филиалами и иными структурными подразделениями ОАО «РЖД» дороги направляют распоряжения на отгрузку лома ломоотправителям на основании полученных от Центрального аппарата Росжелдорснаба разнорядок. Согласно п.4.1. указанного Регламента ломотправители - структурные подразделения ОАО «РЖД» производят отгрузку металлолома согласно телеграммам ДМТО (Дирекций материально-технического обеспечения - структурных подразделений Росжелдорснаба).

Как следует из ответа от 30.04.2010 №16-11/13819 Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №6 в отношении истребования документов (информации) у организации ОАО «РЖД» подразделения дороги производят отгрузку лома черных металлов, который, согласно техническим условиям, принятым в Российской Федерации, ни при каких действиях по его обработке (доработке), не может в дальнейшем использоваться в эксплуатации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том,  что только ОАО «РЖД» через свои структурные подразделения производит реализацию металлических частей железнодорожных путей, железнодорожного подвижного состава, их частей, которые по техническим условиям являются металлолом без возможности дальнейшего использования.

ООО «Геба-В» не подтвержден ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции  тот факт, что изделия из металла бывшие в употреблении до момента передачи от ООО «Стальной путь» обладали качеством, параметрами и характеристиками изделий пригодных для дальнейшего использования.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд пришел к правильному  выводу о том, что спорный товар фактически является металлоломом, а не металлоизделиями б/у.

Коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о неправильном толковании судом первой инстанции положений ТН ВЭД.

В соответствии с Пояснениями к Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Российской Федерации (ТН ВЭД) в товарную позицию 7204 (лом черных металлов) не включаются изделия, которые после ремонта или реконструкции или без них могут быть использованы для выполнения ими прежних функций или приспособлены для других целей, также не включаются изделия, которые могут быть переделаны в другие товары без того, чтобы их сначала восстановили, в качестве первоначального металла.

Пунктом 8а Примечаний к разделу 15 ТН ВЭД России установлено, что термином «отходы» и «лом» обозначаются металлические отходы и лом, полученные в процессе производства или механической обработки металлов, а также металлические изделия окончательно не пригодные для использования в том качестве, для которого они предназначены, вследствие поломки, разрезов, износа и др. причин. В товарную позицию «отходы» и «лом» не включаются изделия, которые после ремонта или реконструкции или без них могут быть использованы для выполнения ими прежних функций или приспособлены для других целей: также не включаются изделия, которые могут быть переделаны в другие товары без того, чтобы их сначала восстановили в качестве первоначального металла.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона «Об отходах производства и потребления» лом и отходы цветных и (или) черных металлов - это пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

В силу изложенного обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что наименование товара - металлоизделия по ассортименту, бывшие в употреблении, указанное в счетах-фактурах и товарных накладных, не являются свидетельством того, что металлоизделия приобретены как пригодные для дальнейшего использования, а не как металлолом.

Реализация лома и отходов черных металлов с 01.01.2009 на основании пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит обложению НДС (освобождается от налогообложения).

При этом ст. 149 НК РФ не предусмотрено право отказа налогоплательщика от освобождения операций, указанных в п. 2 ст. 149 НК РФ, от налогообложения.

Следовательно, поставщик при реализации лома черных металлов не вправе предъявлять покупателю НДС отдельной строкой в счете-фактуре, поскольку НДС при реализации лома черных металлов он не уплачивает.

Таким образом, оценив в совокупности все признаки, свидетельствующие свидетельствующими о создании фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования Общества о признании недействительными решений налогового органа от 16.07.2010 № 06-12/2853 «Об отказе привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», решения управления  от 17.09.2010№ 13-11/583 являются незаконными и удовлетворению не подлежат.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств у апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного