Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2011 по делу n А51-16727/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-16727/2010

 30 сентября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 26 сентября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей З. Д. Бац, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.С. Барановой

при участии:

от ООО "Каскад": Книжник Я.В. директор, приказ  о приеме на работу от 03.12.2001; Кузнецов А.Н. по доверенности от 04.10.2010 сроком действия 1 год;

от Управления Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю: Шемина О.Н.  по доверенности от 11.01.2011 сроком действия 1 год;

от Межрайонной ИФНС России №4 по Приморскому краю: Степанова М.А. по доверенности от 03.06.2011 сроком действия 1 год; Храмцова Н.В. по доверенности от 03.06.2011 сроком действия 1 год; Брикулина М.А. по доверенности от 24.01.2011 сроком действия 1 год,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России №4 по Приморскому краю, Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю

апелляционные производства № 05АП-5416/2011, 05АП-5322/2011

на решение от 29.06.2011

судьи Д. В. Борисова

по делу № А51-16727/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "Каскад" (ИНН 2501001003)

к Межрайонной ИФНС №4 по Приморскому краю

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю о признании недействительным решения от 18.08.2010г. №11-05/5/03303дсп, с учетом изменений, внесенных решением от 16.10.2010г. №13-11/621

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Каскад» (далее – «заявитель, общество») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС РФ № 4 по Приморскому краю (далее – «налоговый орган, инспекция») от 18.08.2010г. №11-05/5/03303дсп «О привлечении к налоговой ответственности», с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее – «Управление, вышестоящий налоговый орган») от 16.10.2010г. №13-11/621.

Определением от 01.12.2010 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика было привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.06.2011 признано недействительным решение Межрайонной ИФНС №4 по Приморскому краю от 18.08.2010г. №11-05/5/03303дсп «О привлечении к налоговой ответственности» как несоответствующее нормам Налогового кодекса РФ.

Не согласившись с решением суда, Инспекция, Управление обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами. Считают вывод суда о недоказанности налоговым органом правомерности включения в доход налогоплательщика доходов от реализации товаров в общей сумме 923 511,37 рублей не соответствующим фактическим обстоятельствам дела в силу того, что в ходе выездной налоговой проверки Общества налоговым органом получены доказательства формального основания для применения специального налогового режима (ЕНВД) и установлено, что предприятием под видом розничной торговли продовольственными товарами через торговую точку, расположенную по адресу г. Арсеньев, ул. Таежная, 2/13, применена схема ухода от налогообложения с целью минимизации налоговой нагрузки. На основании изложенного, Инспекция, Управление просят решение Арбитражного суда Приморского края от 29 июня 2011 года отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования.

В ходе судебного заседания доводы апелляционных жалоб поддержаны представителями. Общество с доводами апелляционных жалоб не согласно. Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.06.2011 считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы Инспекции, Управления возражения Общества, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решений от 15.03.2010 №20, от 04.05.2010 №30 Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Каскад» по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов и сборов, а также страховых взносов за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.

По результатам налоговой проверки был составлен акт №39дсп от 09.07.2010г. и вынесено решение №11-05/5/03303дсп «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». В соответствии с указанным решением обществу были доначислены налоговые штрафы в сумме 131 217,77 руб., пени в  сумме 1 768 431,32 руб., налоги в сумме 8 055 942 руб.

Не согласившись с решением инспекции от 18.08.2010г., Общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления от 11.10.2010г. №13-11/25308 апелляционная жалоба налогоплательщика была частично удовлетворена, решение инспекции от 18.08.2010г. признано неправомерным в части: доначисления в 2007 г. налогов на прибыль и НДС в части спорной реализации в сумме 83 284 786 руб., в отношении которой не доказано, что она является оптовой; доначисления в 2008 г. налогов в части спорной реализации в сумме 6758367 руб., отнесенной организацией к развозной торговле, а также соответствующих пеней и штрафных санкций; в части начисления штрафных санкций, предусмотренных п.2 ст.120 Налогового кодекса РФ в размере 1 500 руб.

В остальной части решение инспекции от 18.08.2010г. было утверждено, а именно: в отношении взыскания штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ на общую сумму 42502,04 руб., в том числе: по налогу на прибыль в размере 39769,27 руб.; по НДС в размере 2439,56 руб.; по ЕСН за 2008 г., в размере 293,21 руб.; взыскания пени в общей сумме 311 664,41 руб., в т.ч: по налогу на прибыль в сумме 299 534,10 руб.; по НДС в сумме 9742,43 руб.; по ЕСН в сумме 2379,46 руб.; взыскания недоимки по налогам в общей сумме 3 123 116 руб., в т.ч.: налог на прибыль в сумме 2 007 018 руб.; НДС в сумме 1 096 089 руб.; ЕСН за 2008 г. в сумме 20 009 руб.

Основанием для доначисления вышеуказанных сумм налогов, пеней и налоговых санкций явились выводы налогового органа о том, что доход общества от реализации товаров в 2007 г. контрагентам - ИП Синниковой О.В., ООО «Малахит», ИП Мажуга A.M., ООО «Каравай»; в 2008 г. контрагентам - ИП Синниковой О.В., ООО «Малахит», ООО «Каравай», ИП Балан А.П., ИП Поденко В.Т., ИП Шакина Н.В. не подпадает по систему налогообложения ЕНВД.

Осуществляемая в 2008 году налогоплательщиком деятельность по реализации товаров в розницу в помещении по адресу: г.Арсеньев, ул.Таежная, 2/13 является реализацией товаров по образцам вне стационарной торговой сети и также не подпадает под налогообложение ЕНВД, в связи с чем, должна облагаться в общеустановленном порядке.

Кроме того, общество не включило в налогооблагаемую базу по ЕСН доходы, выплаченные в пользу своих работников.

Полагая, что решение Инспекции от 18.08.2010г. №11-05/5/03303дсп «О привлечении к налоговой ответственности» с учетом изменений, внесенных решением Управления от 16.10.2010г. №13-11/621, не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, ООО «Каскад» обратилось в суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы – не подлежащие удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Как устанавливает статья 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 01.01.2006 данная норма действует в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, в соответствии с которой под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из анализа содержания приведенных норм суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения данной главы является цель приобретения товаров организациями и физическими лицами. Основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование физическими и юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При принятии решения налоговый орган исходил из свидетельских показаний контрагентов, утверждавших о том, что товары приобретались ими для дальнейшей реализации.

Иных доказательств, кроме показаний свидетелей, подтверждающих реализацию товаров покупателям как оптовую, налоговый орган в материалы дела не представил. Таким образом, налоговым органом не доказано, что приобретенные у ООО «Каскад» товары впоследствии использовались покупателями в целях их дальнейшей перепродажи, то есть не доказано осуществление оптовой торговли.

Учитывая изложенное, коллегия считает правильным вывод суда о недоказанности налоговым органом правомерности включения в доход налогоплательщика по